SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0113/2022-S2

I.2.2. Informe del demandado

Iván Manolo Lima Magne, Ministro de Justicia y Transparencia Institucional, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 11 de diciembre de 2020, cursante de fs. 588 a 597, y en audiencia manifestó que: i) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0501/2018-S4 de 5 de septiembre y 0071/2018-S3 de 26 de marzo, establecieron la sustracción de materia o teoría del hecho superado, cuyo instituto tiene lugar cuando desaparece la afectación al derecho fundamental invocado; en cuyo sentido, la solicitud de los accionantes fue considerada en “nota de respuesta”, y desconocimiento de las partes; ii) Se emitió el DS 4257 por el Órgano Ejecutivo, en el marco del art. 172 de la CPE, ante un contexto desfavorable para el Estado Boliviano a consecuencia de la pandemia por el COVID-19, reduciéndose el gasto público, lo que derivó en la incorporación del Viceministerio de Descolonización y el Ministerio de Cultura y Turismo a la estructura del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, decisión en procura del beneficio de la población en su conjunto que no puede estar debajo de los intereses particulares; iii) Con relación a la nota presentada por los accionantes pidiendo se aclare su situación laboral, por la complejidad de la situación se tuvo que sostener distintas reuniones con direcciones administrativas, así como de asuntos jurídicos de varias reparticiones estatales, emitiéndose la Resolucion Multi-Ministerial 002/2020 de 13 de octubre, que dispuso realizar acciones conjuntas destinadas al cierre administrativo, Financiero, Jurídico de Planificación, Recursos Humanos y control de las dependencias asumidas;         iv) Respecto de los trabajadores pertenecientes al grupo vulnerable, a través de Nota MJTI-DESP 610/20 de 30 de septiembre de 2020, se remitió la lista de las personas en esa condición, a efecto que el entonces Ministro de Educación, Deportes y Cultura realice el pago respectivo por concepto de asignaciones familiares, de acuerdo a la Resolución Multi-Ministerial señalada; además, entre el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional y el de Economía y Finanzas Publicas, se suscribió la Resolucion Bi-Ministerial 11 de 30 de junio de 2020, por la que se dispuso la aprobación de la escala salarial, planilla presupuestaria y organigrama del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, que incluiría al Viceministerio de Descolonización, y estaría compuesta toda la estructura ministerial por 316 ítems. En el caso de los otros funcionarios, existió una supresión de los cargos que ostentaban de conformidad al art. 41 inc. g) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), concordante con el art. 32 inc. h) de la NBSAP; v) Los accionantes tenían la calidad de servidores públicos provisorios, debido a que su ingreso no fue a causa de un proceso de selección o concurso de méritos, no encontrándose en la carrera administrativa; y, vi) La Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, si bien garantiza la estabilidad laboral de los trabajadores durante el periodo de la pandemia por el COVID-19, también estableció tipos de trabajadores que serían beneficiados, así, refiere a las organizaciones económicas, que según los arts. 306 de la CPE -comunitaria, social cooperativa, privada y estatal- y 3 del DS 4325 de 7 de septiembre de igual año, el beneficio alcanza a trabajadores que presten servicios públicos en organizaciones económico-estatales, no así a una organización gubernamental que no persigue lucro. Asimismo, dicha estabilidad aplica a entidades reguladas por normas laborales; sin embargo, el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional se encuentra regulado por el Estatuto del Funcionario Público, que no se encuentra dentro del grupo de dichas entidades; y, v) Sobre el debido proceso en sus vertientes de principio de legalidad, racionalidad y razonabilidad, la acción de amparo constitucional no tutela principios, sino derechos y garantías constitucionales. Por todo lo expuesto, pide se deniegue la tutela solicitada.

Ante la pregunta de uno de los integrantes de la Sala Constitucional, respecto de cuantos funcionarios cesados fueron incorporados y bajo qué parámetros, y cuál trámite ha seguido para reincorporarlos. Señaló que “…nos vamos a remitir específicamente a la naturaleza de esta audiencia, nosotros como usted entenderá no somos la administración que realizó las disposiciones anteriormente citadas y ahora nos hemos circunscrito a remitir toda la documentación concerniente a los accionantes, la consulta que usted realiza es una consulta que no tenemos nosotros en el momento presente por cuanto desconocemos que personal ha sido designado en el Viceministerio de Descolonización a cargo de la anterior autoridad administrativa, solamente podemos hacer referencia a que esto ha sido sujeto a discreción de la máxima autoridad conforme se el art. 7 del señalado Decreto Supremo” (sic).

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Néstor Huanca Chura, Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural, mediante memorial -fotocopia y sin sello de recepción- cursante de fs. 689 a 691, y en audiencia señaló que, emergente de lo dispuesto por el DS 4257 se suscribió la Resolución Multi-Ministerial 002/2020, por la que se autoriza efectuar y ejecutar la distribución de tareas y actividades enmarcadas en las competencias, atribuciones, y visión institucional de cada Ministerio, quedando válidas, vigentes y subsistentes las actas u otros por las cuales se acordaron la distribución de tareas y actividades en la reunión de coordinación de la administración central del extinto Ministerio de Culturas y Turismo; por lo que, la cartera que preside en ningún momento vulneró derechos de los impetrantes de tutela. Razón por la cual, piden se declare la improcedencia a la acción formulada.

Sabina Orellana Cruz, Ministra de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, a través de sus representantes, mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2020, cursante de fs. 648 a 651 vta., y en audiencia expresó que la cartera de estado a la que representa no participó en la desvinculación de los accionantes, en razón a que es de reciente creación mediante el DS 4393 de 13 de noviembre de 2020; por lo que, solicitó se deniegue la tutela.

Ante la pregunta de uno de los miembros de la Sala Constitucional, de si fueron creados nuevos ítems con nuevos funcionarios o fueron incorporados los anteriores trabajadores en su Viceministerio. Se respondió en sentido que el Ministerio que preside es de reciente creación.

Adrián Rubén Quelca, Ministro de Educación y Deportes, señaló en audiencia que el Ministerio al que representa fue creado por DS 4393; razón por la cual, jamás conoció las peticiones referidas por los accionantes ni recibió files por la unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del extinto Ministerio de Culturas, lo que impide cumplir las solicitudes efectuadas, pues, no cuentan con tuición ni competencia, ameritando se deniegue la tutela reclamada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 269/2020 de 16 de diciembre, cursante de fs. 702 a 707, concedió en parte la tutela solicitada respecto a Juan Carlos Chambilla Condori, Sofai Keila Machicado Diego, Mariano Flores Choque y Silvia Rosa Quispe Limachi, ordenando su reincorporación laboral en los mismos cargos que ocupaban en el Ministerio de Descolonización o en otros similares con el mismo nivel salarial, determinación que debía ser cumplida por el ahora Ministerio de Cultura, Descolonización y Despatriarcalizacion, otorgándosele a esta entidad el plazo de cinco días para materializar la reincorporación a partir de su notificación; y respecto del pago de las asignaciones familiares vinculados a los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia a Sandro Bladimir Vargas Arias y Santos Muñoz Conde, determinación asumida por el Ministerio de Educación, Deportes y Cultura, conforme a la Resolución Multi-Ministerial 002/2020; y, denegó con relación a Ángel Tito Altamirano, Alex Guido Villanueva Mamani, Adrián Percio Huanca Valdivieso, Hugo Dioinisio Cruz Cruz, Rufo Mendoza Rodríguez, Natalio Sirpa Mamani, Yesika Andrea Mendoza Cuellar, Carla Jhoselin Gutiérrez Zuleta, Aymara Raquel López Vaquiata, Rubén Bernardino Quino Navarro, Isaac Rene Melendres Quispe, Eli Valariano Hidalgo, Reanied Ramos Quispe de Quenta (Juan Carlos Chambilla Condori, Sofai Keila Machicado Diego, Mariano Flores Choque, Silvia Rosa Quispe Limachi), Sandro Bladimir Vargas Arias, Santos Muñoz Conde y Blas Ceferino Quisbert Avalos, Olma Cartagena Chuqui -respecto de su reincorporación-; determinación con base en los siguientes fundamentos: a) El art. 7 del EFP, está reservado para servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa, así también lo entendió la SC 0474/2011-R de 18 de abril, y las SCP, 0776/2016-S2 de 22 de agosto y 0234/2020-S2 de 29 de julio, en sentido que los servidores públicos que actualmente desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentra comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, los cuales no gozan de estabilidad laboral, por ende no pueden ser sometidos a proceso disciplinario;   b) Si bien con base a lo ordenado por DS 4257 que dispuso que los servidores públicos que prestaban funciones en el Viceministerio de Descolonización podrán pasar a formar parte del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, y en atención a que no se cuenta con la emisión de un acto por el cual se haya determinado el agradecimiento o cese de las funciones de los accionantes, podría disponerse la restitución laboral de los mismos; empero, la autoridad demandada podría hacer uso del art. 14.17 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009; es decir, el agradecimiento de servicios, de lo que se entiende que no sería una concesión de tutela material; lo cual no ocurre con los salarios pendientes o el tema de vacaciones, aguinaldo etc.; c) Los accionantes al ser servidores públicos provisorios en el marco del Estatuto del Funcionario Público, no son merecedores de un previo proceso para ser removidos, no alcanzándoles la protección del debido proceso invocado en sus vertientes de legalidad, límites a la discrecionalidad y acceso a la justicia alegados; y, d) Juan Carlos Chambilla Condori, Sofai Keila Machicado Diego, Mariano Flores Choque, Silvia Rosa Quispe Limachi se encontraban en un grupo de especial atención al tener calidad de padres progenitores de hijos menores a un año, teniendo por afectada con dicha desvinculación su derecho a la inamovilidad laboral, que a la vez se halla en vinculación con el derecho del niño recientemente nacido, y si bien se demandó únicamente al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, en mérito al principio iura novit curia, se determina también como demandado al Ministerio de Cultura, Descolonización y Despatriarcalización, que por responsabilidad institucional debe cumplir la determinación a la cual se arribó.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursan: certificados de nacimiento de: SSFR -hija de Mariano Flores Choque, nacida el 5 de enero de 2020 (fs. 97); JDCG -hija de Juan Carlos Chambilla Condori- de 5 de abril de 2020 (fs. 110); MSMQ -hija de Santos Muñoz Conde- de 28 de octubre de 2019 (fs. 122); SBVK -hijo de Sandro Bladimir Vargas Arias- de 25 de septiembre de 2019; (fs. 143); SRCM -hijo Sofai Keila Machicado Diego- de 11 de febrero de 2020 (fs. 156); y, de nacido vivo de RN, de 4 de enero de 2020 -hija de Silvia Rosa Limachi Quispe-, -todos accionantes- (fs. 137).

II.2.    Se tiene fotocopia del DS 4257 de 4 de junio de 2020, firmado por Jeanine Añez Chávez y el gabinete de Ministros con objeto de modificar el DS 29894 de 7 de febrero de 2009, y reorganizar el Órgano Ejecutivo, en cuyo art. 7 señala: “El personal de los Ministerios de Estado fusionados por el presente Decreto Supremo podrá ser incorporado a los Ministerios respectivos conforme a las nuevas atribuciones asignadas en la presente norma, previa evaluación y acorde a la estructura y escala salarial aprobadas” (sic [fs. 179 a 185]).

II.3.    Cursa Resolución Bi-Ministerial 11 de 30 de junio de 2020, emitida por los Ministros de Justicia y Transparencia Institucional y de Economía y Finanzas Públicas, cuya parte resolutiva determina aprobar una nueva escala salarial, planilla presupuestaria y organigrama del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional (fs. 186 a 188).

II.4.    Cursan notas presentadas por Ángel Tito Altamirano, Alex Guido Villanueva Mamani, Juan Carlos Chambilla Condori, Silvia Rosa Quispe Limachi, Rubén Bernardino Quino Navarro, Sofai Keila Machicado Diego, Carla Jhoselin Gutiérrez Zuleta, Santos Muñoz Conde, Blas Ceferino Quisbert Avalos, Rufo Mendoza Rodríguez, Natalio Sirpa Mamani, Sandro Bladimir Vargas Arias, Reanied Ramos Quispe de Quenta, Isaac Rene Melendres Quispe, Aymara Raquel López Vaquiata, Mariano Flores Choque, Adrián Percio Huanca Valdivieso, Yesika Andrea Mendoza Cuellar, Olma Cartagena Chuqui, Hugo Dioinisio Cruz Cruz y Eli Valariano Hidalgo -ahora accionantes- y otros, ante Álvaro Eduardo Coímbra Cornejo -entonces Ministro de Justicia y Transparencia Institucional-, impetrando “SE DE A CONOCER SITUACION ADMINISTRATIVA” (sic); el 7 de julio mes de 2020, reiterando la misma el 10; y, 11 de ese mes y año, con suma “DESLINDAN RESPONSABILIDADES” (sic [fs. 10 a 18]).

II.5.    Constan recursos -ante silencio administrativo- de: revocatoria, presentado el 18 de agosto de 2020 por todos los accionantes ante el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional; y, jerárquico, ante misma autoridad el 15 de septiembre de ese año (sic [fs. 19 a 26 y vta.]).

II.6.    Consta Resolucion Multi-Ministerial 002/2020 de 13 de octubre, suscrita por los Ministros de: Justicia y Transparencia Institucional, Educación, Deportes y Culturas y Desarrollo Productivo y Economía Plural, cuya parte dispositiva, determina: “Autorizar a las Direcciones Generales de Asuntos Administrativos; Direcciones Generales de Asuntos Jurídicos, Direcciones Generales de Planificación y Unidades de Auditoria Interna de los despachos de Justicia y Transparencia Institucional; Desarrollo Productivo y Economía Plural; y de Educación, Deportes y Culturas, efectuar y ejecutar todos los procesos y operaciones de cierre Administrativo, Financiero, Jurídico, de Planificación, Recursos Humanos y de Control…” (sic [fs. 604 a 607]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes por sí y por sus representados denuncian la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes de legalidad, “límites a la discrecionalidad”, racionalidad y razonabilidad, así como de los principios de seguridad jurídica y justicia; puesto que, estando trabajando de forma regular en los Viceministerios de Descolonización y Ministerios de Culturas y Turismo, fue emitido el DS 4257 de 4 de junio de 2020 que determinó la incorporación del Viceministerio de Descolonización al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, y el de Cultura y Turismo bajo dependencia del Ministerio de Educación, Deportes y Culturas y de Desarrollo Productivo y Economía Plural respectivamente, negándose la autoridad que lo preside a reubicarlos en dicha cartera de estado, siendo desalojados de sus oficinas con medidas de hecho y sin ninguna explicación verbal o escrita, desconociendo los alcances de la Ley 1309    -que prohíbe toda desvinculación laboral durante el periodo de pandemia por el COVID-19- y la inamovilidad laboral de algunos de ellos, por tener hijos menores a un año de edad, que pese a solicitar su reincorporación laboral e incluso agotar la instancia administrativa mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, no fue aclarada su situación laboral, dejándoles en incertidumbre.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Servidor público y su distinción en el marco del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento

Respecto al servidor público y su distinción en el marco de Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento, la SCP 0583/2016-S2 de 30 de mayo, refiere que: “Por disposición constitucional, prevista en el art. 233 de la CPE: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; en ese orden, los funcionarios o servidores públicos, cuyo cargo emerja del libre nombramiento o designación de la máxima autoridad ejecutiva, son provisorios.

El art. 4 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), define al Servidor Público como: ‘…aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración’; es decir, que es la relación de dependencia de una entidad sometida al Estatuto del Funcionario Público, indistintamente de su jerarquía o calidad la que determina su condición de servidor o funcionario público.

III.1.1.   Funcionarios públicos de carrera y provisorios

Sobre el particular, la SCP 1435/2012 de 24 de septiembre, profirió: ‘Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional», o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

Cabe referir, que el art. 12 del Reglamento del EFP DS 25749 de 20 de abril de 2000, prevé las clases de servidores públicos, en funcionarios electos, designados, de libre nombramiento y de carrera’”.

III.2. Sobre la revocatoria total o parcial de una concesión de tutela

           Al respecto, la SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, estableció lo siguiente: “…cuando este Tribunal Constitucional Plurinacional en grado de revisión revoca la concesión de tutela otorgada -en todo o en parte-; y en consecuencia, deniega la tutela -en todo o en parte-, los actos u omisiones que en principio fueron evidenciados por el juez o tribunal de garantías de ilegales o indebidos de las o los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restringían, suprimían o amenazaban de restringir o suprimir los derechos fundamentales de la parte accionante, vuelven al estado en que se encontraban al momento de la interposición de la acción de defensa, quedando a prima facie sin efecto jurídico algunos o todos los actos y decisiones emergentes de la concesión de la tutela; sin embargo, en atención a la facultad previsora establecida en el art. 28.II del CPCo, con la finalidad de evitar daños y perjuicios mayores, el Tribunal Constitucional Plurinacional, puede y/o debe dimensionar o modular los efectos de la decisión de revocatoria de la concesión de tutela, cuidando qué actos y hechos jurídicos pronunciados como emergencia de la concesión de la tutela, y de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, son independientes y no importan una lesión del derecho a la eficacia del cumplimiento o ejecución de las resoluciones constitucionales en la medida de lo determinado. Así, lo dejó establecido este Tribunal en la SC 0595/2010-R de 12 de julio[1] y SCP 0569/2013-L de 28 de junio[2].

Entonces, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los jueces y tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional deben y/o pueden modular los efectos de sus sentencias en materia de acciones de defensa, otorgando efectos inmediatos, suspensivos, diferidos, conciliatorios, reparadores, preventivos, a las mismas; con el fin de optar por la alternativa que mejor proteja los derechos y garantías constitucionales que fueron motivo de la acción tutelar; de tal suerte que la justicia constitucional venga a reparar o prevenir la lesión a derechos y no se convierta en un incordio dentro del proceso judicial o administrativo del cual emerge; para lo que debería tenerse en cuenta, que la protección de los derechos fundamentales de la parte accionante no atente o amenace con vulnerar los derechos fundamentales de la o las partes no accionantes o terceros interesados; por lo que, cuando corresponda, deberá dimensionar los efectos de su resolución en cuanto a los procesos judiciales o administrativos de los cuales deriva la acción de defensa”  (las negrillas son nuestras).

La SCP 0076/2012 de 12 de abril, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0026/2017-S2, 0635/2020-S4, 0585/2018-S1, entre muchas otras, estableció el siguiente entendimiento: “…disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aún cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso” (las negrillas nos corresponden.

III.4.  La Ley 1309 y su interpretación bajo los principios de protección de los derechos de trabajadores

El Estado boliviano al igual que el mundo entero se ha visto afectado debido a la pandemia por el COVID-19; por lo que, mediante sus órganos ha tomado medidas de seguridad, económicas, y regulaciones especiales para la protección de la población, es así que, para el resguardo de los derechos laborales, tanto para trabajadores y servidores públicos, a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional, aprobó la Ley 1309, misma que determina:

“ARTÍCULO 7. (PROHIBICIÓN DE DESPIDOS O DESVINCULACIONES).

I.   El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.

III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año” (negrillas añadidas).

El referido precepto legal de manera expresa garantizaba la estabilidad laboral durante el tiempo que dure la cuarentena y hasta dos meses después, protegiendo a los trabajadores de las organizaciones económicas: a) Estatal; b) Privada; c) Comunitaria; d) Social cooperativa; y, e) Otros regulados por las normas laborales; estableciendo que los servidores públicos exentos de la referida estabilidad son aquellos de libre nombramiento.

Por consiguiente, el Estado boliviano tiene el mandato constitucional de resguardar los derechos al trabajo, a la salud y la seguridad social y el marco convencional emitió la Ley 1309, con la finalidad de brindar protección reforzada a la estabilidad laboral de los trabajadores y servidores públicos, a fin que estos en el tiempo de pandemia por   COVID-19 gocen de estabilidad laboral temporal, para su manutención y seguridad social de ellos y su familia; norma de carácter especial y transitorito, por las circunstancias particulares de los efectos económicos que esta provocó a nivel mundial; correspondiendo resaltar que dentro de ese marco se encontraban resguardados los servidores públicos, descritos en el art. 5 del EFP, funcionarios de carrera e interinos, excepto aquellos que desempeñaban cargos electivos, designados y de libre nombramiento.

III.5.  Análisis del caso concreto

De la revisión de la documentación adjunta al expediente, se tienen notas presentadas por todos los accionantes el 7, 10 y 11 de julio de 2020, ante el entonces Ministro de Justicia y Transparencia Institucional -Álvaro Eduardo Coímbra Cornejo- impetrando conocer su situación jurídica (Conclusión II.4); formulando -ante el silencio administrativo- los recursos de revocatoria y jerárquico (Conclusión II.5), certificados de nacimiento de: JDCG -hija de Juan Carlos Chambilla Condori- de 5 de abril de 2020; MSMQ -hija de Santos Muñoz Conde- de 28 de octubre de 2019; SBVK -hijo de Sandro Bladimir Vargas Arias- de 25 de septiembre de 2019; SRCM -hijo Sofai Keila Machucado Diego- de 11 de febrero de 2020; y, de nacido vivo de RN, con fecha de 4 de enero de igual año (Conclusión II.1); constando   -emergente de las disposiciones del DS 4257  de 4 de junio de ese año que ordena que el personal de los Ministerios de Estado fusionados por el presente Decreto Supremo podrá ser incorporado a los Ministerios respectivos- la Resolucion Bi-Ministerial 11 de 30 del mismo mes y año, emitida por los Ministros de Justicia y Transparencia Institucional y de Economia y Finanzas Públicas, cuya parte conclusiva aprueba una nueva escala salarial, panilla presupuestaria y organigrama del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional (Conclusión II.4); asimismo, cursa Resolucion Multi-Ministerial 002/2020 de 13 de octubre, suscrita por los Ministros de: Justicia y Transparencia Institucional, Educación, Deportes y Culturas y Desarrollo Productivo y Economía Plural, autorizando a las Direcciones Generales de Asuntos Administrativos; Direcciones Generales de Asuntos Jurídicos, Direcciones Generales de Planificación y Unidades de Auditoria Interna de los despachos de Justicia y Transparencia Institucional; Desarrollo Productivo y Economía Plural; y de Educación, Deportes y Culturas, efectuar y ejecutar todos los procesos y operaciones de cierre Administrativo, Financiero, Jurídico, de Planificación, Recursos Humanos y de Control (Conclusión II.6).

Descritos los antecedentes de relevancia, a objeto de establecer si se afectaron derechos fundamentales, amerita efectuar de forma separada el presente análisis, considerando la situación jurídica-laboral que alegan los impetrantes e tutela:

·      Con relación a Juan Carlos Chambilla Condori, Sofai Keila Machicado Diego, Mariano Flores Choque y Silvia Rosa Quispe Limachi

El reclamo de estos accionantes, refiere a la desvinculación de sus fuentes laborales suscitada como emergencia de las determinaciones del DS 4257, el cual fusionó el Viceministerio de Descolonización bajo dependencia del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, y el de Cultura y Turismo bajo dependencia de los Ministerios de Educación, Deportes y Culturas y de Desarrollo Productivo y Economía Plural respectivamente, sin ninguna explicación verbal ni escrita, pese a tener hijos menores de un año, como manda el art. 48.VI de la CPE, y no obstante pedirle al titular de esa cartera de Estado reincorpórales, no responde a los distintos escritos presentados, autoridad que desconoce sus derechos y garantías consagrados en la Norma Suprema, en franca vulneración de los derechos constitucionales invocados.

Identificado el problema jurídico objeto del análisis, corresponde remitirnos a la jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional que estableció que los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales; en consecuencia, todo personal provisorio no goza de inamovilidad laboral por lo que en el presente caso los accionantes no eran funcionarios de carrera para impugnar la determinación asumida, como indica el art. 71 del EFP, que hacen alusión a los funcionarios provisorios, y este último a su vez establece que los prenombrados no gozan de los derechos contenidos en el art. 7.II de la mencionada norma, por lo tanto la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se expresó precedentemente, no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; por consiguiente, no puede concedérseles la tutela.

Ahora bien y sin perjuicio de todo lo señalado anteriormente, el Estado no puede dejar que los derechos de la mujer gestante, del concebido y del menor de un año de edad, queden desprotegidos ni ajenos a la seguridad social; empero, esto no se garantiza únicamente con la inamovilidad laboral.

Así lo entendió la jurisprudencia de este Tribunal señalando en el Fundamento Jurídico III.2 que al considerar el interés superior del menor y deber del Estado de resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral con el padre o madre progenitor, así que en aplicación del principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales del menor corresponde garantizar al recién nacido hasta el primer año de vida, y a la seguridad social de corto plazo, incluidas el régimen de asignaciones familiares.

·      Respecto de Alex Guido Villanueva Mamani, Ángel Tito Altamirano, Hugo Dionisio Cruz Cruz, Rubén Bernardino Quino Navarro, Rufo Mendoza Rodríguez, Isaac Rene Melendres Quispe, Natalio Sirpa Mamani, Eli Valariano Hidalgo, Adrián Percio Huanca Valdivieso, Yesika Andrea Mendoza Cuellar, Sandro Bladimir Vargas Arias, Carla Jhoselin Gutiérrez Zuleta, Reanied Ramos Quispe de Quenta, Blas Ceferino Quisbert Avalos, Aymara Raquel López Vaquiata, Olma Cartagena Chuqui y Santos Muñoz Conde

Los impetrantes de tutela denuncian la lesión de los derechos que invocaron atribuyendo al demandado no haber observado los alcances de la Ley 1309 -que prohibía toda desvinculación laboral durante el periodo de pandemia por el COVID-19- cuya estabilidad, debía incluso durar más allá de la cuarentena rígida, autoridad que, apegándose a observar la determinación del DS 4257, que definió el traspaso del Viceministerio de Descolonización bajo dependencia del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, y el de Cultura y Turismo bajo dependencia del Ministerio de Educación, Deportes y Culturas y de Desarrollo Productivo y Economía Plural respectivamente, sin ninguna explicación verbal y escrita los desvinculó laboralmente, y pese a haber solicitado su reincorporación, agotando las instancias administrativas del recurso de revocatoria y jerárquico, se niega a reubicarlos.

Ante la denuncia de los impetrantes de tutela, de una presunta inobservancia de la Ley 1309; se debe hacer referencia al art. 7 de esa norma, que refiere: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación” (énfasis añadido); pues de ello, se advierte que el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional que tiene por misión desarrollar y ejecutar políticas y normas de manera participativa para promover el acceso a la justicia social, el pluralismo, la transparencia de la gestión pública, garantizando el pleno ejercicio de los derechos individuales y colectivos de las bolivianas y bolivianos, es una entidad de derecho público al igual que los demás Ministerios de Estado, pues conforme el art 175.I de la CPE, su misión es la de colaborar en las políticas de gobierno y en la gestión pública según el ramo; por lo que no se encuentran comprendidos como una organización económica estatal; al respecto, debemos remitirnos al contenido del art. 309 de la Norma Suprema la cual destaca qué empresas comprenden una forma de organización económica estatal según sus objetivos, lo que confirma que el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, no se encuentra dentro de éstas, pues no administra recursos naturales ni ejerce el control estratégico de las cadenas productivas ni los procesos de industrialización entre otras; en consecuencia, se puede establecer que la Ley 1309 no se refirió en lo absoluto a los funcionarios de la administración pública, dado que la protección que brinda es a los trabajadores de la organización económica estatal, motivo por el cual la normativa supra descrita no es aplicable a los accionantes, por la relación laboral que tienen de carácter provisorio; por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

III.4.1. Modulación

Conforme el entendimiento descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, atañe a este Tribunal, modular la Resolución 269/2020 de 16 de diciembre, cursante de fs. 702 a 707, venida en revisión y mantener los efectos de la parte Resolutiva, por la existencia de la inicial concesión que pudo haber generado efectos jurídicos, los cuales hoy podrían verse afectados; en tal razón se dispone que, si se hubiera dado cumplimiento a la primigenia Resolución de la Sala Constitucional, y el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, hubiera cumplido con lo resuelto, ello quedará válido y subsistente, hasta la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte y denegar la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 269/2020 de 16 de diciembre, cursante de fs. 702 a 707, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela en favor de Sandro Bladimir Vargas Arias y Santos Muñoz Conde, únicamente con relación a la seguridad social de las asignaciones familiares conforme a la normativa aplicable; y,

2°  DENEGAR la tutela impetrada por Alex Guido Villanueva Mamani, Ángel Tito Altamirano y Mariano Flores Choque por sí y en representación de Hugo Dionicio Cruz Cruz, Rubén Bernardino Quino Navarro, Rufo Mendoza Rodríguez, Sofai Keila Machicado Diego, Silvia Rosa Quispe Limachi, Isaac Rene Melendres Quispe, Natalio Sirpa Mamani, Eli Valariano Hidalgo, Adrián Percio Huanca Valdivieso, Yesica Andrea Mendoza Cuellar, Sandro Bladimir Vargas Arias, Carla Jhoselin Gutiérrez Zuleta, Reanied Ramos Quispe de Quenta, Blas Ceferino Quisbert Avalos, Aymara Raquel López Vaquiata, Olma Cartagena Chuqui, Juan Carlos Chambilla Condori y Santos Muñoz Conde, en mérito a lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia Constitucional Plurinacional y con la modulación sobre los efectos de la Resolución traída en revisión, expresada en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Brigida Celia Vargas Barañado, es de voto disidente.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

[1] El FJ III.2.2, refiere: “En los casos en que los jueces o tribunales garantías hubiesen denegado la tutela en las acciones de libertad, de amparo constitucional, de protección de privacidad, de cumplimiento y acción popular, dicho fallo no suspende el desarrollo o continuidad del proceso judicial o administrativo, o las actuaciones, de donde emerge o motivaron la respectiva acción de defensa de derechos fundamentales; puesto que analizada la situación o problemática expuesta, el tribunal de garantías constitucionales ha determinado la inexistencia de acto o resolución ilegal como la no lesión de derechos fundamentales. El mismo efecto no suspensivo tiene la denegatoria en los casos que no se hubiese ingresado al análisis de fondo.

No obstante, en los casos que en grado de revisión, el Tribunal Constitucional revoca dicho fallo, sea total o parcial y concede la tutela, los efectos son inmediatos y se retrotraen o alcanzan hasta el estado o momento en el que se interpuso la acción tutelar respectiva. Salvando las circunstancias en que de manera excepcional corresponde dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional”.

[2] La SCP 0569/2013-L, reiterando en entendimiento de la referida SC 0595/2010-R, en su FJ. III.3., manifiesta: “`…en los casos que en grado de revisión, el Tribunal Constitucional revoca dicho fallo, sea total o parcial y concede la tutela, los efectos son inmediatos y se retrotraen o alcanzan hasta el estado o momento en el que se interpuso la acción tutelar respectiva. Salvando las circunstancias en que de manera excepcional corresponde dimensionar los efectos de la Sentencia Constituciona´”.