SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0367/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de enero de 2021, cursante de fs. 3 a 4, la accionante, a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Banco Mercantil Santa Cruz Sociedad Anónima (S.A.) contra su persona, por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de fondos financieros, por Auto Interlocutorio 174/2020 de 15 de diciembre, emitido por el Juez de Instrucción Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz; se dispuso su detención preventiva, fallo que fue impugnado y resuelto por la Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora autoridad accionada-, quien confirmó la Resolución apelada al considerar la vigencia del art. 235.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), bajo el único argumento de encontrarse una pericia informática pendiente de realización para determinar “una suma” de dinero, sin ser propuesta siquiera por la parte civil, resultando hipotético; más aún, si su persona no es “hacker” y no tiene acceso a la información porque ya no trabaja en dicha institución, siendo evidente que no puede influir en esa pericia.

Así, la Vocal accionada no consideró que la detención preventiva es una medida de última ratio, porque habría demostrado arraigo natural al contar con familia, trabajo y domicilio sin tener posibilidad de acceder a documentos o influir en testigos, situación reconocida por la autoridad jurisdiccional, pero sin lógica alega que puede influir en una pericia inexistente, pronunciándose dicha autoridad sobre ello sin fundamentación ni motivación lesionando el derecho al debido proceso.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, considera lesionados sus derechos a la libertad vinculado a la garantía del debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación; y, a la defensa, citando al efecto el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE). En audiencia invocó el derecho a la vida, omitiendo citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

En audiencia solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo su libertad bajo medidas “sustitutivas” de fácil cumplimiento como ser la presentación ante el Ministerio Público cada quince días, prohibición de acercarse a las instalaciones de la entidad bancaria y no tener comunicación con ningún funcionario de la referida entidad.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 8 de enero de 2021, a través de la plataforma CISCO WEBEX, según consta en el acta cursante de fs. 18 a 21, presente el representante sin mandato de la peticionante de tutela y ausente la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su representante sin mandato, en audiencia pública virtual reiteró los argumentos de su demanda constitucional y ampliando manifestó que: a) El Juez cautelar para desestimar el peligro de obstaculización inserto en el art. 235.2 del CPP, sostuvo que todos los testigos ya prestaron su declaración, y que al dejar de trabajar en el banco ya no podría influenciar en testigos o partícipes, y contradictoriamente de forma subjetiva, señaló que existirían pericias pendientes, no solo la informática, sino también una auditoría para determinar el monto exacto de la supuesta apropiación indebida; b) Transcurrieron cinco meses sin que el Ministerio Público o la entidad bancaria solicitaran la realización de las referidas pericias, o propusieran peritos; c) A fs. “67” cursa un acta de garantías constitucionales, suscrita en noviembre de 2020, comprometiéndose a no interferir ni molestar a testigos, partícipes o peritos, dando cuenta que no existen actos de obstaculización que sustenten la afirmación del Juez cautelar; d) Ante la Vocal accionada se demostró también que para establecer la concurrencia de los riesgos procesales descritos en el art. 235 del CPP, los argumentos no pueden ser subjetivos sino objetivos, debiendo motivar y fundamentar en qué consiste este peligro y cómo podría obstaculizar sobre testigos, partícipes, peritos o modificar y destruir pruebas, aspectos que no se consideraron ni mencionaron en la audiencia cautelar ni en la apelación; e) La autoridad accionada sostuvo que debido a la cuarentena rígida -por la pandemia del Coronavirus (COVID-19)-, por instrucción del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, los plazos se suspendieron de marzo a junio de 2020, reiniciando las labores en julio; sin embargo, la denuncia se presentó a finales de julio -se entiende del citado año- cuando las restricciones no eran tan rígidas, teniéndose los siguientes meses hasta enero -se colige de 2021- para proponer pruebas y realizar la auditoría interna ya que cuentan con el personal capacitado para ello, por lo que el argumento sobre la suspensión de plazos que impidió realizar dichas pericias, tendrían razón para haberse propuesto peritos, pero no se hizo aquello; f) Debe tomarse en cuenta que la detención preventiva es la excepción y la libertad la regla, además que resulta desproporcional en el caso porque se trata de un delito con contenido patrimonial; y, g) Se atenta contra el derecho a la vida, puesto que incluso estando en libertad se encuentra en riesgo por la pandemia del COVID-19; siendo ello más latente en los recintos carcelarios donde no existe atención médica o medicamentos, además de los daños colaterales al tener dos hijas de diecinueve y seis años de edad.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por informe escrito cursante de fs. 15 a 17, solicitó se deniegue la tutela con costas, manifestando que: 1) Es de conocimiento que el control de legalidad es una facultad privativa de la jurisdicción ordinaria, si bien la jurisdicción constitucional está para precautelar los derechos y garantías constitucionales, no se puede anteponer a la competencia de la autoridad de alzada, a menos que la lesión a la libertad sea groseramente contraria a la ley y la Constitución Política del Estado, que en el caso no acontece debido a que la impetrante de tutela pretende utilizar esta jurisdicción como una vía más para revisar los actos de un Tribunal de apelación, lo cual está prohibido por ley, incluso la SCP 0659/2012 de 2 de agosto, se pronunció respecto a los requisitos que deben cumplirse para la revisión de la interpretación de la legalidad ordinaria; 2) La peticionante de tutela cuestiona el Auto de Vista 01 de 6 de enero de 2021, sin mencionar por qué la labor interpretativa resulta inmotivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica, limitándose a efectuar una relación de antecedentes solicitando “…EMITIR UN NUEVO FALLO…” (sic), sin tomar en cuenta la referida atribución privativa, por lo que no corresponde ingresar en un análisis de fondo; 3) En el hipotético caso de ingresar en el análisis del Auto de Vista, el mismo cumple con los requisitos exigidos por los arts. 124 y 173 del CPP, atendiéndose los agravios de la recurrente conforme su competencia establecida por el art. 398 del citado Código, resolviendo el fondo de la cuestión, declarando la improcedencia de los recursos de apelación incidental planteados por la ahora accionante y por la entidad financiera; 4) Respecto al recurso de apelación incidental del Banco Mercantil Santa Cruz S.A., relacionado con el art. 234.1 del CPP, en su elemento trabajo, se dijo que en la imputación formal se tuvo como actividad comerciante sin que la misma fuera impugnada, constando cartas notariadas dirigidas a la imputada sobre su retiro por incumplimiento de contrato; asimismo, de acuerdo con la verificación domiciliaria policial, se tiene que la prenombrada tendría como actividad la venta de “panadería” -pan- casero que funcionaría en su domicilio, demostrando contar con trabajo, más aun durante la pandemia y al no trabajar ya en la entidad financiera durante los cuatro meses, por lo que no se puede exigir “NIT, ROE” y demás debido a la epidemia; 5) Con relación a la concurrencia del art. 235.1 del CPP, reclamado por la imputada, debe entenderse que ese riesgo procesal está vinculado al esclarecimiento del hecho material, analizándose desde el comportamiento desplegado por la nombrada durante la investigación iniciada el 25 de julio de 2020, que los plazos para la investigación se suspendieron por la pandemia del COVID-19 por disposición de la Circular 07/2020 de 7 de abril, por lo que se considera que debido a ese motivo no se realizaron los actos de investigación; los argumentos del Juez cautelar fueron que la imputada puede obstaculizar la averiguación de la verdad, debido a que no se recuperaron los $us40 000.- (cuarenta mil dólares estadounidenses), y porque resta realizar una pericia de auditoría financiera para establecer a cabalidad el monto de dinero apropiado por la procesada, debido a que el monto mencionado es referencial; complementando dichos argumentos, el Juez a quo, sostuvo que se toma en cuenta la existencia de pericias informáticas para determinar la verdad material que no fueron realizadas, pudiendo la prenombrada obstaculizar la investigación; 6) De lo expresado se evidencia que son tres los elementos por los que está latente este peligro, teniéndose una resolución fundamentada, estableciéndose que no “hay” la citada suma, debiendo establecerse a través de la pericia de auditoria financiera el monto total “sonsacado” por la imputada, y la pericia informática; actos investigativos que conducirán al esclarecimiento de la verdad histórica de los hechos; 7) Sobre el plazo de la detención preventiva, se considera que dicha medida tiene utilidad con relación a estos elementos materiales, existiendo una imputación que no fue impugnada para corregir procedimiento, por lo que el hecho investigado debe ser aclarado, puesto que en estos hechos se investigan delitos informáticos como ser la apropiación indebida de fondos financieros, no pudiendo pronunciarse de forma ultra petita sobre el tiempo de duración de la medida cautelar extrema porque no fue apelado; y, 8) Según lo informado, cumplió con fundamentar y motivar el Auto de Vista 01, sin que el mismo sea aceptado por la accionante, intentando utilizar la jurisdicción constitucional para salvar su negligencia, sin demostrarse el cumplimiento de los presupuestos establecidos por el art. 125 de la CPE.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Decimocuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 02/21 de 8 de enero de 2021, cursante de fs. 21 vta. a 23 vta., denegó la tutela solicitada; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) El art. 125 de la CPE, establece los presupuestos de procedencia de la acción de libertad; el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) hace referencia al recurso efectivo para la tutela de derechos y garantías constitucionales, en tanto que los arts. 46, 47 y 49 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establecen los parámetros de esta acción de defensa; por otra parte la SCP 0041/2017-S2 de “6 de marzo”, señala las características de las medidas cautelares y la posibilidad de su impugnación o modificación, y la SC 0782/2005-R de 13 de julio, establece los lineamientos sobre la fundamentación y motivación que debe ser cumplida; ii) El art. 173 del CPP, prevé la valoración probatoria a ser realizada por la autoridad jurisdiccional, rigiendo en materia penal la libre convicción y la sana crítica, teniendo el Juez libertad de convencimiento en su apreciación; iii) Las medidas cautelares tienen un carácter instrumental debido a que tienden a efectivizar la presencia del imputado en el proceso, y en su caso “…utilizar la sanción penal…” (sic), en este caso no puede considerarse como una pena anticipada porque se trata del inicio de la etapa preparatoria del proceso; iv) Debe considerarse que en la imputación formal se solicitó la aplicación de la detención preventiva y su duración, que fueron considerados determinándose aplicar dicha medida por el lapso de ciento veinte días para realizar los actos investigativos; v) La SCP 0030/2017-S3 de 8 de febrero, estableció que la protección de la acción de libertad no procede en todos los casos vinculados con el debido proceso; y, vi) Con relación a los derechos alegados como vulnerados, se puede establecer según los argumentos, que ello no resulta evidente, al margen que de acuerdo con el petitorio, como es el disponer la libertad, ello no corresponde a una jueza de garantías como tampoco imponer las medidas cautelares solicitadas.