SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0321/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosas Sentencias, como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

“… todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”. (el resaltado es nuestro)

Finalmente, en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la jurisprudencia constitucional precisó que la protección que brinda la Constitución Política del Estado está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo o la calidad de servidora  o servidor público (libre nombramiento, provisorios, cargos electivos) hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

Así, la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre^[3], refiriéndose a los padres progenitores que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento, determina que dicha garantía también les es aplicable, señalando que:

se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE^[4].

Por su parte, la SCP 0227/2013-L de 2 de abril^[5] efectúa pronunciamiento con relación a las servidoras y servidores públicos provisorios, determinando que la condición de servidora o servidor público provisorio^[6] no se encuentra fuera del marco de protección constitucional de inamovilidad funcionaria prevista en el art. 48.IV de la CPE, por cuanto si bien dichos funcionarios no gozan de las prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera; sin embargo, la inamovilidad laboral que por mandato constitucional les asiste, responde a su condición de padres progenitores.

Asimismo, en cuanto a los servidores con cargos electivos la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre^[7] entiende que respecto de dichos cargos, no hay inamovilidad funcionaria, pero sí acceso al sistema de seguridad social, porque no resultaría razonable extender el periodo de mandato por el que fueron electos.

Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativa constitucional de carácter general y extensivo que no admite discriminación alguna, sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales desarrolladas para el efecto. 

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante considera lesionados sus derechos a la vida, a la estabilidad laboral, al trabajo, a la inamovilidad laboral y a los derechos de su hijo; toda vez que trabajando en GISUQ-Oruro, fue replegado al Comando General de la Policía Boliviana (La Paz), mediante Memorando de 13 de enero de 2021; cuando ya previamente había comunicado del estado de gravidez de su pareja a las autoridades ahora demandadas. Por dicho motivo, el 1 de febrero de ese mismo año, solicitó inamovilidad por ser padre progenitor además de tener una serie de dolencias; solicitud que reiteró en varias ocasiones mediante la presentación de diversas notas,  sin tener respuesta alguna a sus reiterados pedidos; sin embargo, su situación se agravó cuando por Memorando 0679/2021 de 2 de febrero, el Comandante General de la Policía Boliviana, Máximo Jhonny Aguilera Montecinos -ahora demandado-, en lugar de considerar lo requerido lo destinó al Comando Departamental de Pando; acto arbitrario que vulnera los precitados derechos fundamentales, por tal motivo solicita que se le conceda la tutela impetrada y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorando Cite 0055/2021 de 8 de enero, que ordenó su repliegue al departamento de La Paz; b) Se deje sin efecto el Memorando 0679/2021 de 2 de febrero que ordena su traslado al departamento de Pando; y, c) Se le restituya a la Unidad donde cumplía sus funciones como Investigador GISUQ OCCIDENTE ORURO de la Policía Nacional.

En su defensa el demandado Director General de la FELCN, señaló entre otros argumentos, que debía tomarse en cuenta que en el file personal del peticionante de tutela no se evidenciaba documentación referente al embarazo de su pareja por eso se desconocía este extremo; además de ello, debía considerarse que normativamente, su investidura tiene la facultad de destinar a los funcionarios policiales a cualquier unidad a nivel nacional. De igual forma, el ahora demandado Comandante General de la Policía Boliviana, refirió que era evidente que conoció el memorial de 5 de febrero de 2021, pero que había sido remitido a conocimiento del Director Nacional de la Policía quien a su vez remitió a Asesoría Jurídica, en cuya repartición se hicieron varias observaciones, como ser que no se presentó certificado de antecedentes disciplinarios de acuerdo al art. 57 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana (LRDPB) -Ley 101 de 4 de abril de 2011-, que señala que los funcionarios policiales que cuenten con antecedentes disciplinarios no pueden ser cambiados de distrito, además de ello, tampoco hubiera presentado certificados médicos actualizados, certificado de matrimonio ni el de servicio cívico.

Finalmente, el Jefe Nacional del Grupo de Investigación de Sustancias Químicas (GISUQ) de la FELCN, sostuvo que para que se dé la inamovilidad solicitada, debía cumplirse ciertos requisitos como lo tiene establecido el Decreto Supremo 0012 de 19 de febrero de 2009, promulgado de forma posterior a la modificación de la CPE, documentos que no fueron presentados por el accionante.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que por Memorando de 20 de octubre de 2020, el ahora peticionante de tutela fue designado a prestar servicios como Investigador en el puesto avanzado del GISUQ-Oruro, y que el 27 de noviembre de ese mismo año, fue nombrado como Investigador Encargado de la Sección Logística S-IV; para finalmente, ese mismo día sea designado en el puesto Encargado de Transportes y Administración de Vales de Combustible en la ciudad de Oruro; posterior a ello, mediante Memorando Cite: 005/2021 de 13 de enero, el Jefe Regional a.i. del GISUQ-Occidente, transcribiendo la parte pertinente del Memorando 09/21 de 12 de enero, emitido por la Jefatura Nacional del GISUQ que a su vez transcribió el Memorando Cite 0055/2021 de 8 de enero, de la Jefatura Nacional del Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General de la FELCN, que en su tenor dispuso que el accionante y otro funcionario sean replegados al Comando General de la Policía Boliviana en el departamento de La Paz, por razones de mejor servicio.

A ello, el impetrante de tutela mediante memorial con cargo de recepción de 1 de febrero de 2021, solicitó al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, destinarlo nuevamente a Oruro, pues continuaba con malestares, producto de un enfrentamiento el 2017; y porque tenía dos hijos pequeños de cinco y tres años y un hijo es gestación, por lo que gozaría de inamovilidad laboral.

Sin embargo, mediante Memorando 0679/2021 de 2 de febrero, Máximo Jhonny Aguilera Montecinos, Comandante General de la Policía Boliviana      -ahora demandado- dispuso que a partir de esa fecha el peticionante de tutela sea destinado al Comando Departamental de la Policía de Pando; en cuya razón, nuevamente el accionante a través de memorial recepcionado el 5 de febrero del referido año, solicitó al Comandante General de la Policía Boliviana, respuesta a su memorial de 1 de igual mes y año; en este sentido, también mediante memorial de 17 de febrero del mismo año, representó, ante el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, el Memorando de cambio de destino que había sufrido, por salud y derecho a la inamovilidad laboral que le asistía y luego por memorial con fecha de recepción de 15 de abril de 2021, dirigido al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, nuevamente representó su cambio de destino, adjuntando para ello, copia de Ecografía Ginecológica de 17 de diciembre de 2020, una copia del Carnet Perinatal de su pareja, además del registro de reconocimiento de paternidad que realizó el impetrante de tutela en favor de su hijo por nacer; y, luego el 18 de junio del mismo año, el peticionante de tutela denunció ante el Director Nacional de Derechos Humanos de la Policía Boliviana, la falta de respuesta y lesión a su derecho a la inamovilidad laboral, por ausencia de pronunciamiento a los constantes memoriales presentados.

En ese contexto, en principio corresponde señalar que en el caso en análisis, se advierte que el accionante, encontrándose prestando sus servicios en Oruro, fue replegado en una primera instancia al departamento de La Paz y después de su solicitud de que sea mantenido en Oruro por su salud y por su derecho de inamovilidad por estar su pareja en estado gestacional (1 de febrero de 2021), fue destinado el 2 de febrero del mismo año al Comando Departamental de Pando; motivo por el cual, mediante memoriales de 5 y 7 de febrero, 15 de abril y 18 de junio de 2021, solicitó y reiteró a las autoridades ahora demandadas sea destinado nuevamente al Comando Departamental de Oruro, alegando tener un hogar establecido en esa ciudad y su necesidad de acompañar y atender en sus necesidades a su hijos pequeños y su hijo que en principio se encontraba en gestación y después en su condición de menor de un año de edad, denunciando que los demandados no precautelaron su derecho a la inamovilidad laboral y al no haber atendido de manera oportuna sus solicitudes pues hasta la fecha continúa en Pando.

En relación a lo expuesto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en observancia al derecho a la inamovilidad laboral, ningún padre progenitor que trabaje en el sector público o privado, puede ser afectado en su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, condición que si bien no es absoluta, sí es de aplicación inexcusable cuando con dicha afectación se genera la disgregación familiar, inamovilidad que lo protege desde el momento de la concepción.

En el presente caso, es evidente que el impetrante de tutela, estando destinado a cumplir sus funciones en el departamento de Oruro, que a suponer fue debido a las múltiples cirugías desde el año 2017 producto de un enfrentamiento a fuego cruzado en ejercicio de sus funciones, fue replegado primero al departamento de La Paz y luego a Pando, motivo por el cual con la finalidad precautelar su derecho a la inamovilidad laboral que lo protege, solicitó ser nuevamente enviado al Comando Departamental de Oruro, explicando los motivos por los cuales hacía esa solicitud; sin embargo, las autoridades ahora demandadas en su turno no dieron respuesta a sus constantes memoriales, alegando desconocimiento del estado gestacional de su pareja, cuando en los hechos se puede evidenciar que la ahora esposa del peticionante de tutela, recibía atención médica en la Caja Nacional de Salud, entidad que constató su estado gestacional, además de la múltiples ocasiones que el accionante comunicó este extremo.

Al respecto, debe considerarse lo establecido en las Sentencias Constitucionales 0771/2010-R de 02 de agosto, y 2567/2010-R de 19 de noviembre, en las que el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, no puede tener como efecto que no existiría la protección estatal en lo que respecta a la inamovilidad laboral, ya que tal extremo carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar los derechos de los padres y el menor.

Se tiene entendido que la inamovilidad laboral de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, es una garantía que no está supeditada a determinadas condiciones o requisitos formales que deben ser cumplidos; por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere del previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año, por lo que existe una prevalencia de los derechos del menor que está por nacer, sobre los requisitos formales.

Debe también considerarse que con relación al argumento que el accionante no hubiera cumplido ciertos requisitos como lo tiene establecido el Decreto Supremo 0012 promulgado de forma posterior a la modificación de la CPE, se debe tomar en cuenta que la jerarquía normativa de que gozan las normas constitucionales, y que protegen el derecho a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y del padre progenitor, que a su vez están relacionados con el derecho a la vida, la salud, a la familia, a la seguridad social, no pueden subyacer ante la existencia de normas ordinarias ni administrativas de índole formal, pues éstas están por debajo de aquellas, por ser normas de carácter infraconstitucional, siendo los derechos constitucionales de aplicación inmediata, conforme lo manda el art. 109 de la CPE, y que gozan de primacía de aplicación normativa, por imperio del art. 410.II de la Ley Fundamental, es decir, ni la falta de aviso del estado de gestación, ni el incumplimiento en la presentación de requisitos formales pueden servir de fundamento para negarle la inamovilidad funcionaria al ahora impetrante de tutela.

CORRESPONDE A LA SCP 0321/2022-S1 (viene de la pág. 14).

Por consiguiente, siendo evidente que las autoridades demandadas vulneraron el derecho a la inamovilidad laboral del peticionante de tutela, por no haber gestionado de manera oportuna su cambio de destino al Comando Departamental de Oruro, a pesar de las solicitudes efectuadas; omisión que en este caso generó la disgregación de la familia del accionante debido a la gran distancia entre el lugar al que fue destinado (Pando) y el lugar donde se encontraba su familia (Oruro), vulnerando además la garantía de priorizar el interés superior del hijo menor de un año de edad; corresponde por consiguiente, conceder la tutela solicitada.

Por todo lo expuesto, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, no obró correctamente.