SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0179/2022-S1
Fecha: 05-May-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0179/2022-S1
Sucre, 5 de mayo de 2022
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 39497-2021-79-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 22/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 134 a 137 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Dirsa Rocío Von Boeck Guizada contra Fanor Amapo Yubanera, Gobernador, y Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoría Interna, ambos del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) del Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 26 de marzo de 2021, cursante de fs. 16 a 21 vta., la accionante, aseveró lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señala que fue contratada desde el 13 de enero de 2020 hasta la actualidad, siendo dependiente del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, y durante esa relación laboral tuvo a su hija el 20 de mayo del referido año; empero, la Gobernación sólo procedió a entregarle cinco subsidios prenatales y de natalidad, y ningún subsidio de lactancia, con la excusa que en cualquier momento se le entregaría, sin que eso haya ocurrido hasta el momento.
Agrega que ya erogó los gastos de alimentación de su hija, por lo que ya no corresponde su entrega en especie sino en dinero, haciendo un total de diez subsidios devengados de lactancia. La espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física y psicológica de su persona como madre y de su hija recién nacida.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La peticionante de tutela alega la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 45.I, II, III, V, y 48.I, II y III de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactiva de diez subsidios en razón a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por cada mes, haciendo la suma total de Bs20 000.- (veinte mil bolivianos) por subsidios devengados, y sea más la imposición del pago de costas procesales, daños y perjuicios a favor de su hijo menor de edad.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Efectuada la audiencia pública el 31 de marzo de 2021, según acta cursante de fs. 131 a 133 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional; además indicó que: a) La SC 756/2013-L de 30 de julio, refiere a la flexibilización de las reglas de legitimación pasiva en entidades públicas y privadas cuando se trata de la protección de los derechos del trabajador; siendo conveniente flexibilizar las reglas de la legitimación pasiva, y de las pruebas adjuntas se podrá evidenciar que la persona que realiza la contratación es la Dirección Departamental de Auditoría Interna del GAD del Beni, es por ello que se presentó la acción contra el empleador que hizo el memorándum y contra la máxima autoridad, por lo que solicita que se deniegue la solicitud de exclusión por supuesta falta de legitimación pasiva; y, b) Que son ocho subsidios que se encuentran devengados, y que hubo error en la acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la parte demandada
Juan Ernesto Muñoz Ortega, Einar Moro Laguidey y Richard Peñaloza Arancibia en representación legal de Fanor Amapo Yubanera en su calidad de Gobernador del GAD del Beni, mediante memorial cursante de fs. 29 a 31 vta., señalaron lo siguiente: 1) Dicho Gobierno Autónomo Departamental es una institución pública y por los trámites de rigor como modificaciones presupuestarias, solicita que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días; y, 2) Solicitan se deniegue el pago de subsidios familiares de diez meses en dinero; toda vez que corresponde solo ocho meses de subsidio de lactancia, de acuerdo a la certificación 58/2021 de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social; asimismo, el art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, señala que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, por lo que solicitan no imponer la condenación de costas daños y perjuicios, y que se haga la entrega de subsidios familiares en el plazo de veinte días.
Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoría Interna del GAD del Beni, mediante nota de 31 de marzo de 2021, cursante de fs. 126 a 129, señala que carece de legitimación pasiva, por cuanto, no vulneró derecho alguno de la accionante y la falta de pago de sus asignaciones familiares no es atribuible a su persona, ya que conforme a lo dispuesto por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, no puede realizar el proceso de pago alguno, sino únicamente actúa como unidad solicitante, ya que las funciones administrativas presupuestarias están asignadas a la Secretaria de Administración y Finanzas conforme lo dispuesto en el Decreto Departamental 01/2017 de 3 de enero; por lo que solicita se declare improcedente la acción de amparo constitucional en relación a su persona.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del departamento del Beni, mediante Resolución 22/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 134 a 137 vta., concedió la tutela solicitada, consecuentemente ordenó a las autoridades demandadas que en el plazo de quince días a partir de su legal notificación, procedan al pago de los ocho meses adeudados del subsidio de lactancia en favor de la accionante, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero, sin costas por ser excusable; bajo los siguientes argumentos: i) En razón a la necesidad de protección inmediata que reviste a los derechos a la seguridad social, corresponde abstraer el principio de subsidiariedad; ii) Del informe presentado por el demandado Fanor Amapo Yubanera, los subsidios de lactancia devengados serían ocho y no diez, y consultada en audiencia la accionante manifestó que evidentemente son ocho las asignaciones devengadas, que por error se consignó diez subsidios de lactancia; iii) La otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues la seguridad social está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; iv) La falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la accionante generó vulneración de los derechos invocados, siendo viable determinar su pago en forma monetaria porque en especie resultaría inoportuno, correspondiendo según el Reglamento de Asignaciones Familiares -art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011-, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero; y, v) En cuanto a la falta de legitimación pasiva, alegada por el Director Departamental de Auditoría Interna del GAD del Beni, se puntualizó que al ser derechos vinculados con la seguridad social y que afectan de forma directa el interés superior de la niña hija de la accionante, al ser parte de un sector vulnerable que necesita protección reforzada por el estado, necesariamente es deber de toda autoridad su inmediata protección.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:
II.1. Por memorándum de designación 18/2020 de 13 de enero, la Directora Departamental de Auditoría Interna a.i. designó a Dirsa Rocío Von Boeck Guizada en el cargo de Analista I Auditoría (fs. 4).
II.2. Por memorándum de designación 03/2021 de 5 de enero, la Directora Departamental de Auditoría Interna a.i., designó a Dirsa Rocío Von Boeck Guizada en el cargo de Jefe de Unidad III Supervisor de Auditoría I, dependiente de la Dirección Departamental de Auditoría Interna. (fs. 5).
II.3. Consta el certificado de nacimiento de AA cuya fecha de nacimiento es 20 de mayo de 2020, donde figura como madre Dirsa Rocío Von Boeck Guizada con CI 7653521 (fs. 6).
II.4. Mediante nota de 2 de marzo de 2021, Dirsa Rocío Von Boeck Guizada, solicitó la cancelación de prenatal y lactancia en efectivo, desde el mes de junio de 2020 a febrero de 2021 (fs. 14 y 15).
II.5. Por Informe 58/2021 de 30 de marzo, Wilma Suárez Ruiz, hizo conocer a Einar Moro Languidey, Director de Procedimientos Jurídicos y Administrativo de la Secretaría Departamental de Justicia, los subsidios familiares en favor de Dirsa Rocío Von Boeck Guizada, indicando que se le adeudaba los subsidios familiares de 8 lactancias, de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero de 2021, haciendo un total de Bs16 000.- (fs. 29).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela, para el efecto se analizarán los siguientes temas: a) Derecho a la seguridad social y salud; b) Sobre el régimen de las asignaciones familiares; c) De la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional y su flexibilización ante la flagrante vulneración de derechos y garantías constitucionales; y, d) Análisis del caso concreto.
III.1. Derecho a la seguridad social y salud
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril, precedida del Voto Disidente de la SCP 0362/2018-S2 de 18 de julio, desarrolló el siguiente entendimiento:
El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos, prenatal y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (las negrillas son nuestras).
En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señaló que de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:
“…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas).
III.2. Sobre el régimen de las asignaciones familiares
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1503/2022-S1 de 19 de mayo, asumió el siguiente razonamiento:
La Constitución Política del Estado, en su art. 45.I y III, dispone que: “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”; así también, reconoce que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.
Asimismo, el art. 48.I y IV de la CPE, prevé lo siguiente: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”; y, “IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles”.
En cuanto a las asignaciones familiares establecidas en favor de los trabajadores, el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, modificatorio del art. 25 del DS 21637, establece:
“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);
c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;
d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)
El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”
III.2.1. De la compensación retroactiva de las asignaciones familiares
En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida ASUSS 013/2019 de 15 de enero –modificado por la Resolución Administrativa (RA) 076/2019 de 29 de marzo- que para el caso se aplica, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de la lactancia en el caso que:
“…El empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de la lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.
Dicho ello debe considerarse el art. 45 de la CPE que establece que en su parágrafo V que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, aplicada en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, que señaló que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Por ende, es deber del estado el de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social con la finalidad de garantizar una vida digna.
III.3. De la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional y su flexibilización ante la flagrante vulneración de derechos y garantías constitucionales
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0320/2020-S1 de 13 de agosto -entre otras-, asumió el siguiente razonamiento:
La legitimación pasiva ha sido entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción.
En este contexto, cabe mencionar a la SC 0258/2003-R de 28 de febrero, precisada por la SC 1740/2004-R de 29 de octubre[1], que estableció que en aquellos casos en los que el acto denunciado como ilegal sea ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o revocar el acto puesto a su conocimiento, el recurso debe ser interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva las dos. Entendimiento que fue ratificado en numerosas Sentencias Constitucionales Plurinacionales.
Empero, y siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad a la luz del principio de informalismo[2]. Una de ellas está contenida en la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre[3], que establece la posibilidad de ingresar de manera excepcional al análisis fondo de una acción de libertad, pese a no haber sido dirigida contra la persona o autoridad que ostenta dicha legitimación, en los supuestos en los que los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional, constate la evidente vulneración de los derechos del accionante; si bien dicho entendimiento fue desarrollado en una acción de libertad, es también aplicable a la acción de amparo constitucional.
III.4. Análisis del caso concreto
En el caso en análisis, la accionante alega la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, toda vez que los demandados no otorgaron las asignaciones familiares de lactancia por diez meses; por lo que, a través de esta acción de defensa pide: Se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactiva de diez subsidios en razón a Bs2 000.- por cada mes, haciendo la suma total de Bs20 000.- por subsidios devengados y sea más la imposición del pago de costas procesales, daños y perjuicios a favor de su hijo menor de edad.
Con carácter previo, corresponde señalar que cuando la parte accionante busca precautelar del derecho a la seguridad social referida a asignaciones familiares, es procedente se haga la abstracción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de tutela[4].
Hecha esta puntualización, concierne mencionar que, el régimen de las asignaciones familiares, según se hizo referencia en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, consiste en otorgar el subsidio prenatal, el subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia; el primer subsidio refiere a entregar a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación, en cuanto al subsidio de natalidad, se ha hecho mención que esto consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo y por último el subsidio de lactancia, consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.
Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene que a través de memorándum de designación 18/2020 de 13 de enero, la Directora Departamental de Auditoría Interna a.i., designó a Dirsa Rocío Von Boeck Guizada -ahora accionante- en el cargo de Analista I Auditoría, fecha desde que la nombrada está prestando servicios en el Gobierno Autónomo Departamental del Beni; siendo en vigencia de esa relación laboral que tuvo a su hija AA, cuyo certificado de nacimiento da cuenta que nació el 20 de mayo de 2020; no obstante desde junio del mismo año, la impetrante de tutela no recibió la lactancia que le correspondía, así consta en el Informe 58/2021 de 30 de marzo, emitido por Wilma Suárez Ruiz, quien hizo conocer a Einar Moro Languidey, Director de Procedimientos Jurídicos y Administrativo de la Secretaría Departamental de Justicia, que se le adeudaba a la accionante los subsidios familiares de ocho lactancias, de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero de 2021, haciendo un total de Bs16 000.-, así lo hizo conocer también el demandado en esta acción de amparo constitucional; en tal sentido, dicho informe permitió establecer en audiencia que la asignación familiar devengada no era por diez meses sino que solo era de ocho meses, lo que fue asentido en la misma audiencia por la accionante.
Por lo indicado, se advierte lesión a los derechos a la seguridad social, y por conexitud los derechos a la vida y a la salud que fueron alegados por la accionante, pues conforme se mencionó en la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la seguridad social encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, al precautelar al nuevo ser desde antes de su nacimiento hasta el año de nacimiento, resguardando que en dicho período tenga todos los nutrientes que le garanticen un estado de salud óptimo, por ende las asignaciones familiares de lactancia, que consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- durante los primeros doce meses de vida, tiene una especial importancia como es la protección de un ser vulnerable, como resulta ser la hija de la ahora impetrante de tutela que se vio privada de contar con el subsidio de lactancia; consecuentemente, corresponde conceder la tutela solicitada por la accionante.
En tal sentido, como efecto de la concesión de tutela, es necesario aclarar que tomando en cuenta que la menor beneficiaria nació el 20 de mayo de 2020, y la presente acción tutelar fue interpuesta el 26 de marzo de 2021, implica que la menor no tenía el año cumplido al momento de la interposición de esta acción tutelar, por lo que correspondía ordenar el pago en especie, según el entendimiento asumido en la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre[5]; sin embargo, advirtiéndose el paso del tiempo en la revisión del presente caso, y que el Tribunal de garantías dispuso el pago de los subsidios en dinero, corresponde dimensionar los efectos del presente fallo constitucional, manteniendo la parte dispositiva de lo determinado por la Sala Constitucional.
Por último, como se ha mencionado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la legitimación pasiva debe ser entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción; vale decir que debe haber vinculación entre la persona que lesiona derechos y a la cual se demanda. Dicho esto, en el presente caso la accionante demandó a dos autoridades del GAD del Beni, una por ser la máxima autoridad ejecutiva y la otra por haber firmado el memorándum de designación. Por lo mencionado, se puede concluir que quien tiene la legitimación pasiva para ser demandado es el Gobernador del GAD del Beni, por ser la autoridad máxima de dicha entidad territorial autónoma, por ende es dicha autoridad la que debe reparar los derechos de la accionante, aun cuando el memorándum de designación de la misma esté firmado por el Director Departamental de Auditoría Interna, que si bien fue demandado
CORRESPONDE A LA SCP 0179/2022-S1 (viene de la pág. 10).
mediante la acción de amparo constitucional que ahora se analiza, como la autoridad quien funge en ese cargo, el mismo -según hizo conocer en la nota presentada para ser considerada en la acción de defensa- no cuenta con la atribución de disponer pagos, siendo otra la unidad encargada, por lo que la acción de amparo constitucional debe ser denegada contra la mencionada autoridad.
En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 22/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 134 a 137 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento del Beni; y en consecuencia:
1° CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por la Sala Constitucional Primera del departamento del Beni; empero, únicamente respecto al demandado Fanor Amapo Yubanera, Gobernador del mismo departamento;
2° DENEGAR la tutela en cuanto a Yasmani Aguirre Edgley, Director Departamental de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; y,
3° Dimensionar los efectos del presente fallo constitucional, manteniendo subsistente la decisión del pago de las asignaciones familiares de lactancia en dinero, conforme lo dispuesto por la referida Sala Constitucional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
[1]El FJ III.1, refiere que: “…en aquellos casos en los que el acto denunciado como ilegal es ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o revocar el acto puesto en su conocimiento, el recurso debe ser interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva, la primera por ejecutar el acto ilegal y la segunda por no corregirlo, de modo que al ser ambas responsables, deben asumir las consecuencias de sus actos”.
[2]La SCP 0038/2018-S2 de 6 de marzo, sistematizó en el FJ III.1, subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad a la luz del principio de informalismo, que se desarrollaran a continuación: “1) Es posible ingresar al análisis de fondo y conceder la tutela, cuando por error se dirigió la acción contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió el acto u omisión ilegal, sin responsabilidad -SC 0945/2004-R de 17 de junio, entendimiento que fue precisado por la SC 1651/2004-R de 11 de octubre, añadiendo a esta excepción, los supuestos en los que el acto u omisión sea manifiestamente contrario a la ley y existan elementos de convicción fehacientes que lo demuestren; aunque este entendimiento fue modulado de manera restrictiva por la SC 0192/2010-R de 24 de mayo, en la que se indicó que: “…en los casos en que la acción de libertad es emergente de un proceso judicial ordinario, como sucede en este caso, la exigencia de la legitimación pasiva debe ser necesariamente cumplida por el accionante”; empero, la SCP 0066/2012 de 12 de abril recondujo el entendimiento a la SC 1651/2004-R; y en ese sentido, en los casos en los cuales la acción de libertad se dirige por error contra una autoridad judicial diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango, jerarquía e idénticas atribuciones, en virtud del principio de informalismo, se aplica la excepción a la legitimación pasiva; 2) Cuando el accionante se encuentra en una situación desventajosa de desconocimiento del derecho, sea extranjero o indígena -SC 0499/2007-R de 19 de junio-; 3) Cuando la acción es dirigida contra un tribunal colegiado, no es necesario recurrir contra todas las autoridades que cometieron el acto ilegal, que impartieron o ejecutaron la orden -SSCC 0358/2005-R de 12 de abril y 1178/2005-R de 26 de septiembre-, al respecto la SC 0358/2005-R, señaló que otrora en el recurso de hábeas corpus, no era necesario recurrir a todas la autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías, pues es suficiente que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela, este entendimiento además es asumido y aplicado en las acciones de libertad que justifican el razonamiento a partir del principio de informalismo; 4) En cuanto a las autoridades cesantes, si bien mediante la SC 0264/2004-R de 27 de febrero, al tiempo de resolver una acción de amparo constitucional, expresó que es posible el planteamiento de la demanda contra la autoridad que en el momento de la presentación de la acción se encuentre en el ejercicio del cargo; posteriormente, a través de la SCP 0142/2012 de 14 de mayo, se establece que en todas las acciones de defensa es suficiente identificar el cargo o la función pública en cuyo ejercicio se cometieron los supuestos actos ilegales en los casos de cesantía de servidores públicos; más tarde, la SCP 0106/2012 de 23 de abril refiere que es posible el planteamiento de la demanda contra la autoridad que en el momento de la presentación de la acción se encuentre en el ejercicio del cargo, con mayor razón si la autoridad que lo asumió, ejecutó o mantuvo el acto o resolución considerado ilegal; 5) También se flexibilizó la legitimación pasiva en supuestos en los que sea imposible identificar a los demandados -SCP 0998/2012 de 5 de septiembre-; excepción que si bien fue desarrollada en una acción de amparo constitucional, es también aplicable a la acción de libertad; 6) Cuando se trata de vías de hecho cuya legitimación pasiva tengan particulares, procede la presentación directa de la acción de libertad y de todas las acciones de defensa -SCP 0292/2012 de 8 de junio-; y, 7) El director de un centro hospitalario tiene la legitimación pasiva en acciones de libertad planteadas contra centros hospitalarios por retenciones indebidas de pacientes, en su condición de máxima autoridad, aun cuando el mismo no hubiese ordenado de manera directa la restricción de libertad, entendimiento que fue asumido por la SC 0667/2010-R de 19 de julio y reiterado por la SCP 0190/2012 de 18 de mayo, entre otras.
[3]El FJ III.1. señala: “En armonía con las consideraciones anteriores, debe hacerse hincapié que, a la luz del art. 3.5 del CPCo, la justicia constitucional se rige principalmente por el principio de informalismo; por lo tanto, la jurisdicción constitucional en su rol de proteger derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene toda la potestad de examinar el fondo de la problemática planteada, para luego constatar si efectivamente fueron conculcados los derechos del accionante, no obstante de que el verdadero responsable o autor de la lesión no hubiese sido demandado, considerando que, pese al incumplimiento de los formalismos de orden procesal, resulta ser de mayor interés para este Tribunal, la vigencia, el goce y el ejercicio pleno de los derechos objeto de protección de la acción de libertad. El presente razonamiento, ya tiene su antecedente en el entonces Tribunal Constitucional; así, en la SC 0499/2007-R de 19 de junio, se dilucidó la problemática donde el agraviado demandó al representante del Ministerio Público, por considerar autor de la transgresión de su derecho a la libertad; sin embargo, luego de haberse realizado la correspondiente compulsa de los antecedentes del proceso, el máximo protector de los derechos fundamentales y garantías constitucionales vio por conveniente conceder la tutela, no precisamente contra la autoridad demandada, sino contra el verdadero responsable, que en el caso de referencia recaía en la autoridad jurisdiccional; no obstante de lo anterior, en tales circunstancias, al autor de la transgresión, no será posible condenar a ningún tipo de responsabilidades emergentes de la vulneración, porque como consecuencia de que la acción no fue dirigida contra él, este no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, haciendo prevalecer su versión ante la autoridad competente; por lo tanto, en función a los entendimientos anteriores, de manera excepcional es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, pese que la acción no hubiese sido dirigida contra quien esté comprometido con la lesión de los derechos, únicamente en los supuestos en que los jueces de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional constate la evidente vulneración de los derechos del accionante”.
[4]La SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”.
[5] FJ.III.2. “…este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”.