SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0179/2022-S1

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señaló que de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

“…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad” (las negrillas son añadidas).

III.2. Sobre el régimen de las asignaciones familiares

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1503/2022-S1 de 19 de mayo, asumió el siguiente razonamiento:

La Constitución Política del Estado, en su art. 45.I y III, dispone que:             “I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”; así también, reconoce que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.

Asimismo, el art. 48.I y IV de la CPE, prevé lo siguiente: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio”; y, “IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles”.

En cuanto a las asignaciones familiares establecidas en favor de los trabajadores, el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, modificatorio del art. 25 del DS 21637, establece:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)   Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)      Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)   Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”

III.2.1. De la compensación retroactiva de las asignaciones familiares

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida ASUSS 013/2019 de 15 de enero –modificado por la Resolución Administrativa (RA) 076/2019 de 29 de marzo- que para el caso se aplica, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de la lactancia en el caso que:

“…El empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de la lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

Dicho ello debe considerarse el art. 45 de la CPE que establece que en su parágrafo V que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, aplicada en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, que señaló que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Por ende, es deber del estado el de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social con la finalidad de garantizar una vida digna.

III.3. De la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional        y su flexibilización ante la flagrante vulneración de derechos y garantías constitucionales

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0320/2020-S1 de 13 de agosto -entre otras-, asumió el siguiente razonamiento:

La legitimación pasiva ha sido entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción.

En este contexto, cabe mencionar a la SC 0258/2003-R de 28 de febrero, precisada por la SC 1740/2004-R de 29 de octubre[1], que estableció que en aquellos casos en los que el acto denunciado como ilegal sea ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o revocar el acto puesto a su conocimiento, el recurso debe ser interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva las dos. Entendimiento que fue ratificado en numerosas Sentencias Constitucionales Plurinacionales.

Empero, y siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad a la luz del principio de informalismo[2]. Una de ellas está contenida en la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre[3], que establece la posibilidad de ingresar de manera excepcional al análisis fondo de una acción de libertad, pese a no haber sido dirigida contra la persona o autoridad que ostenta dicha legitimación, en los supuestos en los que los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional, constate la evidente vulneración de los derechos del accionante; si bien dicho entendimiento fue desarrollado en una acción de libertad, es también aplicable a la acción de amparo constitucional.

III.4.  Análisis del caso concreto

En el caso en análisis, la accionante alega la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, toda vez que los demandados no otorgaron las asignaciones familiares de lactancia por diez meses; por lo que, a través de esta acción de defensa pide: Se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactiva de diez subsidios en razón a Bs2 000.- por cada mes, haciendo la suma total de Bs20 000.- por subsidios devengados y sea más la imposición del pago de costas procesales, daños y perjuicios a favor de su hijo menor de edad.

Con carácter previo, corresponde señalar que cuando la parte accionante busca precautelar del derecho a la seguridad social referida a asignaciones familiares, es procedente se haga la abstracción al principio de subsidiariedad que rige esta acción de tutela[4].

Hecha esta puntualización, concierne mencionar que, el régimen de las asignaciones familiares, según se hizo referencia en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, consiste en otorgar el subsidio prenatal, el subsidio de natalidad y el subsidio de lactancia; el primer subsidio refiere a entregar a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación, en cuanto al subsidio de natalidad, se ha hecho mención que esto consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo y por último el subsidio de lactancia, consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene que a través de memorándum de designación 18/2020 de 13 de enero, la Directora Departamental de Auditoría Interna a.i., designó a Dirsa Rocío Von Boeck Guizada -ahora accionante- en el cargo de Analista I Auditoría, fecha desde que la nombrada está prestando servicios en el Gobierno Autónomo Departamental del Beni; siendo en vigencia de esa relación laboral que tuvo a su hija AA, cuyo certificado de nacimiento da cuenta que nació el 20 de mayo de 2020; no obstante desde junio del mismo año, la impetrante           de tutela no recibió la lactancia que le correspondía, así consta en el Informe 58/2021 de 30 de marzo, emitido por Wilma Suárez Ruiz, quien hizo conocer a Einar Moro Languidey, Director de Procedimientos Jurídicos y Administrativo de la Secretaría Departamental de Justicia, que se le adeudaba a la accionante los subsidios familiares de ocho lactancias, de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero de 2021, haciendo un total de Bs16 000.-, así lo hizo conocer también el demandado en esta acción de amparo constitucional; en tal sentido, dicho informe permitió establecer en audiencia que la asignación familiar devengada no era por diez meses sino que solo era de ocho meses, lo que fue asentido en la misma audiencia por la accionante.

Por lo indicado, se advierte lesión a los derechos a la seguridad social, y por conexitud los derechos a la vida y a la salud que fueron alegados por la accionante, pues conforme se mencionó en la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la seguridad social encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, al precautelar al nuevo ser desde antes de su nacimiento hasta el año de nacimiento, resguardando que en dicho período tenga todos los nutrientes que le garanticen un estado de salud óptimo, por ende las asignaciones familiares de lactancia, que consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- durante los primeros doce meses de vida, tiene una especial importancia como es la protección de un ser vulnerable, como resulta ser la hija de la ahora impetrante de tutela que se vio privada de contar con el subsidio de lactancia; consecuentemente, corresponde conceder la tutela solicitada por la accionante.

En tal sentido, como efecto de la concesión de tutela, es necesario aclarar que tomando en cuenta que la menor beneficiaria nació el 20 de mayo de 2020, y la presente acción tutelar fue interpuesta el 26 de marzo de 2021, implica que la menor no tenía el año cumplido al momento de la interposición de esta acción tutelar, por lo que correspondía ordenar el pago en especie, según el entendimiento asumido en la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre[5]; sin embargo, advirtiéndose el paso del tiempo en la revisión del presente caso, y que el Tribunal de garantías dispuso el pago de los subsidios en dinero, corresponde dimensionar los efectos del presente fallo constitucional, manteniendo la parte dispositiva de lo determinado por la Sala Constitucional.

Por último, como se ha mencionado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la legitimación pasiva debe ser entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción; vale decir que debe haber vinculación entre la persona que lesiona derechos y a la cual se demanda. Dicho esto, en el presente caso la accionante demandó a dos autoridades del GAD del Beni, una por ser la máxima autoridad ejecutiva y la otra por haber firmado el memorándum de designación. Por lo mencionado, se puede concluir que quien tiene la legitimación pasiva para ser demandado es el Gobernador del GAD del Beni, por ser la autoridad máxima de dicha entidad territorial autónoma, por ende es dicha autoridad la que debe reparar los derechos de la accionante, aun cuando el memorándum de designación de la misma esté firmado por el Director Departamental de Auditoría Interna,  que  si  bien  fue  demandado

CORRESPONDE A LA SCP 0179/2022-S1 (viene de la pág. 10).

mediante la acción de amparo constitucional que ahora se analiza, como la autoridad quien funge en ese cargo, el mismo -según hizo conocer en la nota presentada para ser considerada en la acción de defensa- no cuenta con la atribución de disponer pagos, siendo otra la unidad encargada, por lo que la acción de amparo constitucional debe ser denegada contra la mencionada autoridad.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.