SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0327/2022-S4

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Silvia Eugenia Pacheco Solís, quien ocupa actualmente el cargo de Abogada Senior de la ABC, en su calidad de tercera interesada en audiencia se adhirió al informe emitido por la ABC.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 92/2021 de 13 de julio, cursante de fs. 222 a 230 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes argumentos: i) Para activar la vía constitucional, no obstante existir mecanismos previstos por ley, se debe justificar que estos no son medios idóneos y eficaces para la tutela que se persigue, ya que, podrían resultar tardías cuando se está frente a un daño irremediable e irreparable, pero esta prescindencia a la subsidiariedad se la debe invocar de manera inmediata al estar frente a un daño irremediable o ante medidas de hecho, pues precisamente estas excepciones se sustentan en la urgencia, por lo que no se la puede invocar una vez dejado pasar el tiempo. En el caso concreto, un primer elemento fue el hecho de que a mediados de junio de 2020, se le agradeció los servicios al ahora accionante, quien de manera inmediata acudió los recursos de revocatoria y jerárquico, activándose el procedimiento administrativo de manera voluntaria, por tanto no se ha invocado una excepción a la subsidiariedad; ii) El solicitante de tutela no observó que a tiempo de emitirse la resolución jerárquica que dispuso la nulidad, se apartó de los cauces normales que establece el art. 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril de 2002–, el cual contempla que el recurso jerárquico debe definir el fondo del asunto y en ningún caso disponer que la autoridad inferior dicte una nueva resolución, excepto lo dispuesto en el numeral 2 de dicho articulado, por lo que, fue una resolución indebida al apartarse de las reglas preestablecidas; empero, frente a esa decisión no se activó el mecanismo constitucional de la acción de amparo, a fin de restituir el cauce normal de esos actos, habiendo en todo caso, la parte accionante consentido el acto, e interpuesto nuevamente el recurso de revocatoria y seguidamente el recurso jerárquico, considerándolos como medios idóneos; iii) Se pretende activar la vía constitucional contra la decisión inicial, sin embargo, la misma ya fue impugnada con los recursos administrativos planteados, emitiéndose resoluciones jerárquicas, mismas que en esta acción de amparo constitucional no fueron refutadas por el accionante, por lo tanto esta jurisdicción constitucional no puede aplicar la excepción de subsidiariedad; iv) Por otra parte, se tiene que el impetrante de tutela planteó una última vez otro recurso jerárquico, el mismo que se encuentra pendiente de resolución, lo que no permite analizar los argumentos de fondo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2019-0089 de 28 de febrero de 2019, el Presidente Ejecutivo de la ABC, comunicó al ahora accionante Cristina Oscar Iraola Rodríguez, que a partir del 1 de marzo de ese año, quedaba designado en el cargo de Abogado Senior, con ítem 183, hasta que se inicie el proceso de institucionalización (fs. 11).

II.2.  Cursa Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de 15 de junio de 2020, a través del cual, la Presidenta Ejecutiva de la ABC, hizo conocer al impetrante de tutela, la decisión de prescindir de sus servicios en las funciones de Abogado Senior. Comunicando que se procederá a la cancelación de sus vacaciones pendientes de acuerdo al marco normativo vigente (fs. 12).

II.3.  Contra la determinación asumida por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de 15 de junio de 2020, el hoy solicitante de tutela, mediante memorial de igual fecha, planteó recurso de revocatoria, mismo que mereció el Auto Administrativo ABC/PRE/002/2020  de 26 de junio, por el cual, la Presidenta Ejecutiva de la ABC, determinó desestimar su solicitud, al no tratarse de un caso de carrera administrativa (fs. 16 a 17).

II.4.  Decisión contra la cual, el accionante planteó recurso jerárquico que fue resuelto por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MOPSV/DGAJ/URJ 195 de 6 de octubre de 2020, por la cual determinó anular hasta el Auto Administrativo ABC/PRE/002/2020 de 26 de junio, instruyendo a la ABC emita una resolución administrativa revocatoria debidamente fundamentada y motivada, que absuelve congruentemente los argumentos esgrimidos por el recurrente en su memorial presentado el 24 de junio de 2020; por cuyo efecto se emite la Resolución Administrativa ABC/PRE/0126/2020 de 29 de octubre, a través de la cual la Presidenta Ejecutiva de la ABC, resolvió confirmar el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de 15 de junio de 2020, de agradecimiento de servicios, manteniéndose firme y subsistente al haber sido emitido en el marco de lo dispuesto en el inc. p) del art. 16 del DS 28946 y en función de la calidad de funcionario provisorio (fs. 24 a 48 vta.).

II.5.  La Resolución Administrativa ABC/PRE/0126/2020 de 29 de octubre, nuevamente fue objeto de recurso jerárquico planteado por el accionante el 13 de noviembre de igual año, el que mereció la RM 072 de 16 de marzo de 2021, a través de la cual el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, resolvió revocar la Resolución Administrativa impugnada, instruyendo a la ABC, emitir una nueva resolución, contemplando los aspectos indicados en el fallo jerárquico (fs. 128 a 155).

II.6.  En atención a la RM 072 de 16 de marzo de 2021, el Presidente Ejecutivo de la ABC, Henry Emilio Nina Calle, resuelve el recurso de revocatorio interpuesto por el accionante contra el Memorándum de agradecimiento de servicios, mismo que mereció la Resolución Administrativa ABC/PRE/069/2021 de 15 de abril, confirmando el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de 15 de junio de 2020, de agradecimiento de servicios, manteniéndose firme y subsistente al haber sido emitido en el marco de lo dispuesto en el inc. p) del art. 16 del DS 28946 y en función de la calidad de funcionario provisorio        (fs. 64 a 73).

II.7.  Determinación que fue recurrida jerárquicamente por el impetrante de tutela, mediante memorial presentado el 21 de abril de 2021, mismo que se encuentra pendiente de resolución por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (fs. 18 a 22 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos defensa, legalidad y seguridad jurídica, al trabajo, a una remuneración justa, a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, la Presidencia de la ABC, procedió de manera arbitraria, ilegal y sin causa alguna, a la desvinculación de su fuente laboral, sin contemplar que su permanencia en el cargo estaba sujeta a un proceso de institucionalización del cargo de abogado senior, conforme se estableció en el Memorándum de designación; además de inobservar lo dispuesto por la Ley 1309, que prohíbe los despidos durante la vigencia de la cuarentena por la pandemia del COVID-19, resguardando la estabilidad laboral de los trabajadores.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados por el accionante son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

La SCP 0254/2012 de 29 de mayo, reiterando el entendimiento desarrollado en la SC 0868/2005-R de 27 de julio, señaló: “…el recurso de amparo se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Atendiendo la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo constitucional, este Tribunal ha establecido de manera uniforme que para pretender la protección que otorga el recurso planteado, el agraviado o quien lo represente, deberá necesariamente agotar todos los medios ordinarios o administrativos ante la autoridad que considere lesionó su derecho o derechos fundamentales, y para el caso de subsistir el acto ilegal u omisión indebida, deberá acudir a las instancias superiores que tengan facultad para hacer cesar la amenaza, restricción o supresión de los derechos y garantías, de modo que sólo cuando se agote dichos medios podrá acudirse a esta jurisdicción en busca de protección, de no ser así, ésta jurisdicción no puede operar como recurso sustitutivo, tampoco puede suplir las omisiones en el no uso oportuno de los mismos, ni se constituye en una instancia más dentro de los procesos ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico” (las negrillas son agregadas).

III.2.  La activación paralela de los medios ordinarios de impugnación y la acción de amparo constitucional

El art. 53.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que la acción de amparo constitucional no procederá: “Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas” (las negrillas son nuestras).

En relación a la activación paralela en concreto, la jurisprudencia constitucional, en la SCP 1164/2016-S2 de 7 de noviembre, haciendo referencia a la interposición de un recurso de alzada por la parte accionante, contra una resolución sancionatoria, determinó que ésta: “…activó en forma previa dicho recurso, el cual a momento de plantear la presente acción tutelar, se encontraba en trámite, pendiente de resolución; entonces si (…) acudieron a esa vía idónea, deben aguardar que la respectiva autoridad, resuelva el recurso de alzada que fue interpuesto, y posteriormente el recurso jerárquico y una vez agotada dicha vía, y si acaso persiste la lesión al debido proceso y al trabajo que ahora invocan, recién podrá acudir a la jurisdicción constitucional para su reparación” (las negrillas fueron agregadas).

Ahora bien, siguiendo la línea jurisprudencial establecida por este Tribunal, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 del CPCo, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, cuando sean activadas dos vías paralelas o simultáneas reclamando los mismos hechos, por cuanto se incurre en una causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional, motivo por el cual no resulta factible ingresar al análisis de fondo de la problemática venida en revisión.

Concluyéndose en consecuencia, que cuando se activen dos vías paralelas, la ordinaria, sean éstas judiciales, administrativas o de otra índole, y la constitucional, denunciando la ilegalidad de un mismo acto, corresponde la aplicación del art. 53.1 del CPCo; pues los supuestos actos lesivos denunciados no pueden ser dilucidados por la jurisdicción constitucional, estando activada de manera simultánea la vía ordinaria; ya que pretender que ambas jurisdicciones conozcan y resuelvan las irregularidades que se denuncian, generaría una disfunción procesal contraria al orden jurídico.

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos defensa, legalidad y seguridad jurídica, al trabajo, a una remuneración justa, a la vida, a la salud y a la seguridad social, toda vez que, la Presidencia de la ABC, procedió de manera arbitraria, ilegal y sin causa alguna, a la desvinculación de su fuente laboral, sin contemplar que su permanencia en el cargo estaba sujeta a un proceso de institucionalización del cargo de abogado senior, conforme se estableció en el Memorándum de designación; además de inobservar lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, que prohíbe los despidos durante la vigencia de la cuarentena por la pandemia del COVID-19, resguardando la estabilidad laboral de los trabajadores.

De la revisión de antecedentes se tiene que el ahora accionante ingresó a la ABC desde el 2013, primeramente bajo contratos de consultoría y a partir del 2014, como personal con ítem, siendo designado como abogado senior mediante Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2019-0089, último cargo que venía desempeñando en la institución.

Sin embargo, refiere el impetrante de tutela, que la Presidenta Ejecutiva de la ABC, de manera ilegal y arbitraria y sin que medie causal alguna para su retiro, por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352, decidió prescindir de sus servicios, comunicando que se procedería a la cancelación de sus vacaciones pendientes; extremo que a su decir, no fue aceptado por éste, en razón a que sus derechos son irrenunciables.

En desacuerdo con dicha determinación, planteó recurso de revocatoria, que mereció el Auto Administrativo ABC/PRE/002/2020, por el cual, la Presidenta Ejecutiva de la ABC, determinó desestimar su solicitud, al no tratarse de un caso de carrera administrativa. Decisión contra la cual, el accionante planteó recurso jerárquico que fue resuelto por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MOPSV/DGAJ/URJ 195, por la cual, determinó anular hasta el Auto Administrativo ABC/PRE/002/2020, instruyendo a la ABC emita una resolución administrativa revocatoria debidamente fundamentada y motivada, que absuelva congruentemente los argumentos esgrimidos por el recurrente; por cuyo efecto se emite la RA ABC/PRE/0126/2020, a través de la cual, la MAE de la ABC, resolvió confirmar el Memorándum de agradecimiento de servicios, manteniéndose firme y subsistente, en función de la calidad de funcionario provisorio, fallo que nuevamente fue objeto de recurso jerárquico planteado por el accionante, que mereció la RM 072, a través de la cual, el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, revoca la Resolución Administrativa impugnada, instruyendo a la ABC, emitir una nueva resolución, contemplando los aspectos indicados en el fallo jerárquico.

En atención a la RM 072, el Presidente Ejecutivo de la ABC, Henry Emilio Nina Calle, resolvió el recurso de revocatoria interpuesto por el accionante contra el Memorándum de agradecimiento de servicios, mismo que mereció la RA ABC/PRE/069/2021 de 15 de abril, confirmando el Memorándum de agradecimiento de servicios, manteniéndose firme y subsistente en virtud de la calidad de funcionario provisorio. Circunstancia que nuevamente generó la interposición de otro recurso jerárquico por el impetrante de tutela, mediante memorial presentado el 21 de abril de 2021, reclamando en lo principal que: a) El Memorándum de agradecimiento de servicios no establece la razón, justificativo ni causal de su desvinculación; b) La ABC no respetó lo establecido por la Ley 1309, que prohíbe los despidos durante el periodo de la pandemia, que por el hecho de ser funcionario provisorio, no le menoscaba su derecho a la estabilidad laboral; y, c) Que ante la condicionante establecida en el Memorándum de designación, sobre que su permanencia en el cargo estaría sujeto al inicio de proceso de institucionalización, ésta no fue cumplida por la ABC. Impugnación que a la fecha de presentación de esta acción de defensa se encuentra pendiente de resolución por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que a través de la presente acción de defensa, el impetrante de tutela cuestiona las determinaciones asumidas por la ex Presidenta Ejecutiva de la ABC, denunciando expresamente que dicha autoridad lesionó su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral pidiendo que esta jurisdicción constitucional deje sin efecto el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352, de agradecimiento de servicios. Bajo ese contexto, se tiene el siguiente análisis:

Una vez conocida la decisión de desvinculación laboral, el solicitante de tutela interpuso recurso de revocatoria con la finalidad de que se revoque el mencionado Memorándum de agradecimiento de servicios, dicha impugnación fue desestimada por Auto Administrativo ABC/PRE/002/2020, que luego fue anulado por el superior jerárquico, emitiéndose una nueva Resolución Administrativa ABC/PRE/0126/2020, misma que fue objeto de recurso de revocatoria por el peticionante de tutela, el cual mereció la      RM 072, que revocó la resolución impugnada, emitiéndose nuevamente la Resolución Administrativa ABC/PRE/069/2021; que fue objeto de un nuevo recurso jerárquico formulado por el accionante el 21 de abril de 2021, siendo éste el medio de impugnación idóneo y oportuno que consideró activar el accionante y que al momento del planteamiento de la presente acción de amparo constitucional, se encuentra pendiente de resolución por el Ministerio de obras Públicas, Servicios y Vivienda. Advirtiéndose además que, de una revisión del contenido del mencionado recurso se evidencia que se desarrollaron como agravios los mismos cuestionamientos que ahora se exponen en el memorial de amparo constitucional, como los actos vulneratorios de sus derechos.

De lo expuesto resulta evidente entonces, que el impetrante de tutela activó de forma paralela al recurso jerárquico, la presente acción de amparo constitucional, sin esperar previamente que se resuelva la impugnación presentada por él, que en lo esencial reclama su desvinculación laboral sin causa justificada.

En ese sentido, ante la situación descrita precedentemente, se hace aplicable el razonamiento jurisprudencial citado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y lo expresamente establecido por el art. 53.1 del CPCo, pues debido a la interposición del recurso jerárquico en la vía administrativa ordinaria y la presente acción tutelar en la vía constitucional, se configura la activación de vías paralelas o simultáneas, acontecimiento inadmisible que impide ingresar a resolver el fondo de la problemática expuesta por el peticionante de tutela respecto de la actuación de la autoridad demandada como la MAE de la ABC, no pudiendo activarse dos jurisdicciones de forma simultánea para que ambas conozcan y resuelvan similares reclamos o idénticos argumentos, que contengan la misma pretensión y objeto procesal, pues de atenderse en esta acción de defensa, generaría una disfunción procesal contraria al orden jurídico establecido. Por lo que, al encontrarse la problemática planteada dentro de los presupuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional, corresponde denegar la tutela solicitada, aclarando que no se ingresó al fondo de la misma.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al haber denegado la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 92/2021 de 13 de julio, cursante de fs. 222 a 230 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la problemática venida en revisión.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO