SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0349/2022-S4

La parte accionante denunció la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, la Fiscal de Materia demandada, no obstante que su persona presentó varios memoriales de apersonamiento, para justificar su inasistencia a la audiencia de declaración informativa, emitió orden de aprehensión en su contra procediendo a su ejecución el 10 de noviembre de 2020, el mismo día que hizo su presentación personal para dar su declaración informativa, consignando en dicha determinación el nombre de otra persona y no el suyo.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad exige que arbitrariedades cometidas por funcionarios policiales o por autoridad fiscal deben denunciarse ante juez cautelar. Jurisprudencia reiterada

Este Tribunal, desde su más temprana jurisprudencia ha instituido la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, bajo la premisa que esta acción no constituye un mecanismo de defensa exclusivo y excluyente para en su caso reparar las presuntas lesiones del derecho a la libertad personal (SC 0160/2005-R de 23 de febrero).

En ese sentido, fue desarrollando a través de su jurisprudencia los mecanismos ordinarios que considera idóneos para reparar las presuntas vulneraciones de este derecho de carácter primigenio, los cuales fueron posteriormente sistematizados a través de la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, la cual determinó: “…los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación” (las negrillas son nuestras).

III.2.  El rol del juez de instrucción en materia penal en el control de la investigación

Al respecto expreso que la SCP 0819/2015-S1 de 4 de septiembre, que: “La regla excepcional contenida en el anterior Fundamento Jurídico, no sólo persigue preservar la naturaleza de la acción de libertad mediante la activación previa de un mecanismo idóneo y más expedito para la reparación del derecho conculcado; sino que más allá de ello, materializa y pretende hacer efectiva la función y rol del Juez de Instrucción en lo Penal, como autoridad jurisdiccional facultada competencialmente para controlar el desenvolvimiento de los actos de investigación realizados tanto por funcionarios policiales, como por fiscales. Es justamente con dicho propósito que los arts. 54.1) y 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP), otorgan la facultad al señalado Juez para disponer lo que en ley corresponda a efectos de restituir derechos que fueron transgredidos en todos los casos donde constaten vulneraciones.

Concordante con lo manifestado, los arts. 289 y 298 del CPP, compelen al fiscal a dar aviso al juez cautelar sobre el inicio de la investigación dentro de las veinticuatro horas de su inicio, pues el aludido juez, es la autoridad encargada de precautelar la fase de investigación, para que la misma se desarrolle acorde al sistema de garantías y derechos reconocidos por la Norma Suprema, así como el bloque de constitucionalidad establecido en arreglo con el art. 410 de la CPE’.

En tal sentido, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo (reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0587/2015-S3, 0497/2020- S1, 0177/2021-S4, 0207/2021-S3 y 0150/2021-S2 por citar algunas), refirió situaciones excepcionales, en las que a través de la acción de libertad no es posible ingresar a efectuar un análisis de fondo de la problemática planteada; para lo cual estableció tres supuestos de improcedencia, siendo el primero: “Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación” (las negrillas nos pertenecen).

Por su parte, conforme ha desarrollado la SCP 1888/2013 de 29 de octubre, existen situaciones en las cuales: “…es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo”.

III.3.  Análisis del caso concreto

Ahora bien, a efecto de resolver la problemática planteada, es necesario remitirnos a la documental que forma parte de esta acción de defensa. De los antecedentes cursantes en obrados se tiene que a través del memorial de 27 de agosto de 2020, Freddy Gonzalo Alvarez Condori, Fiscal de Materia, comunicó ante el Juzgado de Instrucción Penal de turno del departamento de Oruro, el inicio de la investigación por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente tipificado y sancionado por el art. 308 bis del CP modificado la Ley 348, contra el ahora accionante (Conclusión II.1).

Según orden de citación de 1 de septiembre de 2020,                                        se dispuso que el impetrante de tutela se presente ante el Ministerio Público al día siguiente de su citación para dar su declaración informativa con relación al hecho que se le investiga; misma que fue diligenciada de forma personal al solicitante de tutela, constando que al no haberse hecho presente al acto convocado ni justificar su incomparecencia, se determinó continuar con la investigación conforme a ley (Conclusiones II.2 y II.3).

A través de la Resolución Fundamentada de Aprehensión de 10 de noviembre de 2020, Delia Copa Taquichiri, Fiscal de Materia, requirió expedir orden de aprehensión en contra del ahora accionante, al existir una investigación por un delito de orden público y al ser necesaria su presencia; habiéndose emitido dicha orden en la misma fecha y la señalada autoridad (Conclusiones II.4 y II.5).

En ese marco fáctico, es necesario remitirnos a los establecido en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 del presente fallo constitucional, en los que se estableció que, esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; por ende, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de que se hubieran agotado estas vías específicas. Asimismo, se estableció que el Juez de Instrucción Penal, como contralor de derechos y garantías en la etapa preparatoria, es a quien corresponde acudir a efecto de la restitución de los derechos supuestamente afectados por el Ministerio Público o Policía Boliviana.

Consiguientemente, conforme se estableció previamente existe un juez contralor de derechos fundamentales y garantías constitucionales a quien el accionante debió acudir para hacer conocer de las vulneraciones que la Fiscal de Materia demandada, estaba cometiendo en su contra; en consecuencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, no puede conocer ni pronunciarse, sobre el fondo de la acción tutelar objeto de análisis, cuando existe otra instancia que no fue activada, para defender los derechos del solicitante de tutela; en virtud a ello, no corresponde ingresar a evaluar el fondo de la problemática, pues solo si la supuesta lesión al derecho a la libertad, no hubiera sido reparada por el Juez de control jurisdiccional, recién es posible acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad incumbiendo en consecuencia denegar la tutela impetrada, en previsión a la subsidiariedad excepcional que rige las acciones de libertad.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos actuó de forma correcta.