SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 29 de abril de 2021, cursante de fs. 1; y, 32 a 39 vta.; y, de subsanación de 3 de mayo de igual año (fs. 44); el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de noviembre de 2019, fue designado en el cargo de Secretario de Desarrollo Turístico Cultural y Patrimonial del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, por Decreto Edil 24/2019 de la citada fecha, ratificado con el Memorándum G.A.M.P. Despacho 1208/19 de igual fecha, funciones que desempeño sin que exista ninguna queja; sin embargo, el Alcalde de dicho ente municipal –ahora demandado–, prescindió de sus servicios mediante Memorándum 01/DRH/2021 de 13 de enero, a partir de dicho documento administrativo, puso en conocimiento de la referida autoridad demandada, que su esposa había dado a luz y que el mismo debería de reconsiderar su decisión; empero, su respuesta fue negada bajo el argumento de que era un funcionario de libre nombramiento y por ende podía ser retirado en cualquier momento; instruyéndosele hacer efectiva la entrega de bienes a su cargo.

En conocimiento de dicha respuesta negativa, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Potosí, denunciando la vulneración de sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral, instancia que emitió la Conminatoria de Reincorporación JDTP-HRF 011/2021 de 1 de marzo, por inamovilidad laboral, protección del recién nacido y los principios de protección a favor del trabajador; que ordenó al Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en el plazo de cinco días improrrogables a partir de su notificación, a proceder a su reincorporación, con goce de haberes y otros derechos sociales que le correspondan a la fecha; empero, y no obstante que la parte demandada fue notificada con dicha Resolución el 8 de marzo de 2021, y fenecido el plazo el 12 de igual mes y año para su cumplimiento, no se acató la referida determinación.

Ante dicha situación, se apersonó ante la entidad municipal, en busca del cumplimiento a dicha Resolución, no recibiendo respuesta alguna que en derecho le correspondía; es así que al encontrarse en estado de indefensión, el 6 de abril de 2021, solicitó a la autoridad que emitió la citada Resolución, proceda a la verificación de su cumplimiento, siendo que el Inspector de Trabajo de la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, por Informe MTEPS/JDTP/EORB/V/006/2021 de 9 de igual mes, previa verificación objetiva, indicó que el Abogado de la Municipalidad le manifestó “que el ejecutivo de Gobierno Municipal de Potosí, determinó NO reincorporar a mi persona, estableciendo de voz propia de este funcionario, que no se dio cumplimiento a la Resolución JDTP/HRF/Nº 011/2021” (sic), estableciéndose así que la autoridad demandada, no dio cumplimiento a dicha disposición.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, alegó lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor, y a una fuente laboral estable en condiciones equitativas y satisfactorias, citando al efecto los arts. 46.I, 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE); 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Ordenar su inmediata reincorporación al mismo puesto de trabajo u otro equivalente, con el mismo salario, con todos los beneficios sociales y la cancelación de sus sueldos; y, b) Sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 6 de mayo 2021, según consta en el acta cursante de fs. 61 a 70 vta., presente el solicitante de tutela asistido por su abogado y la parte demandada a través de sus representantes legales, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que: 1) Por la documental que presentó, acredita el vínculo de relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí y en mérito a ello de forma objetiva evidenció que es padre de familia de una hija recién nacida, durante el ejercicio de sus funciones laborales en dicha entidad municipal; 2) Si bien la parte demandada refirió a su calidad de servidor público de libre nombramiento, así como el marco normativo en este caso administrativo, que señala que estos no tienen derecho alguno al interior de la entidades públicas; sin embargo, la jurisprudencia constitucional reconoce y establece la posibilidad de considerar constitucionalmente a este tipo de funcionarios, mucho más a los designados, mismos que están reconocidos en cuanto al ejercicio de sus derechos y obligaciones; 3) La inamovilidad no está únicamente establecida en cuanto al derecho que tiene como trabajador y menos en la cualidad del cargo que ejerce, sino que dicha inamovilidad laboral está estrechamente vinculada a la situación jurídica de un menor de edad, es decir, que constitucionalmente está determinada a favor de un recién nacido en cuanto al ejercicio y goce de los derechos y garantías fundamentales que tiene como ser, a la vida, salud, alimentación y los beneficios de la seguridad social; sin embargo, la entidad municipal, no ha cumplido con el pago de dichos beneficios, siendo una falta directa a los derechos del recién nacido; y, 4) Se ratificó a la demandada de acción de defensa y su petitorio, aclarando que no solo se obligue a la autoridad demandada, a la restitución de su cargo en forma directa, sino se abra la posibilidad de que sea designado a otro cargo que le garantice la percepción de su salario mensual.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jhonny Llally Huata, actual Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, a través del memorial de 4 de mayo de 2021, cursante de fs. 54 a 58 vta., alegó que: i) El accionante no es un funcionario de libre nombramiento, sino que de acuerdo a sus funciones dentro de dicho ente municipal desde la jerarquía normativa es un servidor público designado, según lo establecido por el art. 5. inc. b) de la Ley 2027, elegido por la MAE mediante Decreto Edil 24/2019, conforme a los arts. 13, 26 y 28 de la Ley 482; ii) La SCP 0900/2013 de 20 de junio, efectuó una modulación respecto al cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral, dictada por las Jefaturas Departamental de Trabajo, al emitirse una resolución que ordene la restitución, ello no significa que de manera inmediata la jurisdiccional constitucional haga cumplir la misma tal y cual, sino debe de hacerse una valoración integral de todos los datos del proceso, los hechos y supuestos derechos vulnerados y después haciendo prevalecer la verdad material sobre lo formal emitir una decisión justa y armónica con los principios, valores y normas; iii) La SCP 1424/2015-S2, enunciada por el impetrante de tutela, no es aplicable al caso concreto; toda vez que, en su contenido, tutela a funcionarios de libre nombramiento y las connotaciones del mismo son distintas y su vinculatoriedad son para otro tipos de servidores públicos; iv) En el caso de los servidores públicos libremente designados, comprende a quienes ocupan cargos de nivel ejecutivo u operativo estratégico en la institución y cuyo nombramiento responde a una naturaleza flexible por el dinamismo institucional y porque realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente, por ello no resulta aplicable la inamovilidad laboral por tratarse de servidores que en función a la libre potestad de la autoridad electa podrá ser removida de su cargo en cualquier momento precisamente por el dinamismo institucional y el cumplimiento de los fines o funciones del estado en distintos niveles; por lo que, no corresponde la inamovilidad laboral a funcionarios designados incluso a los de libre nombramiento, no siendo elocuente la reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí; y, v) Solicitó denegar la tutela impetrada de reincorporación laboral, por ser atentatoria a los intereses del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí y del Estado, por los agravios que causa; además de carecer de argumentos técnicos y legales que la sustentan.

En audiencia, a través de sus representantes legales, manifestó que: a) El accionante no puede alegar ser funcionario de libre nombramiento, porque su vinculación con dicho ente municipal no obedece a la definición establecida por el art. 5 de la Ley 2027, que si muy bien se utilizó un decreto edil, conforme el art. 26.8 de la Ley 482, es una atribución del Alcalde designar mediante este instrumento legal a los secretarios y secretarias municipales, habiendo un memorándum que ratifica este extremo, en la cual el impetrante de tutela pueda desempeñar de manera cabal sus funciones y enfocado a la definición del art. 5 inc. b) de la Ley 2027, como funcionario designado, no estando sometido en consecuencia a la carrera administrativa; b) No se definió de forma clara por el Tribunal Constitucional Plurinacional, sobre los derechos de funcionarios de libre nombramiento, habiendo una colusión, porque las Sentencias Constitucionales Plurinacionales que invocó son posteriores a los fallos señalados por el solicitante de tutela; por lo que, el ejercicio del derecho a tutelar de los funcionarios de libre nombramiento no es absoluto; siendo que algunos Tribunales de garantía, han concedido parcialmente la tutela impetrada; empero, no han determinado una línea absoluta, por que entendieron que los funcionarios de libre nombramiento son personal de confianza de la MAE, que al haber perdido la confianza del ejecutivo municipal, no entrarían dentro de la carrera administrativa; a lo que, no es concurrente el ejercicio de la tutela impetrada en funcionarios de libre nombramiento; c) No solo es el caso de inamovilidad laboral o el tema del beneficio que pudiera tener el accionante por efecto de ser padre progenitor de una niña que está dentro del periodo de un año, por el tema de gestación, sino está de por medio los derechos transversales vinculante a ellos, como derechos a la salud, a la vida y otros; empero, la línea jurisprudencial emitió un criterio que este no es en realidad un derecho absoluto para todos y tiene excepciones; d) Si en el supuesto caso, se restituiría al mismo cargo al impetrante de tutela u otro similar, esto supondría para la estructura orgánica del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, que tendría que estar fungir Secretario o debería de estar en otra Secretaría; toda vez que, el actual Alcalde Municipal, ya designó nuevas autoridades, recayendo en el cargo que ocupaba el accionante otro funcionario; por lo que, supondría entonces afectar el derecho laboral de este último; e) El citado Gobierno Municipal ha previsto el subsidio de natalidad, por única vez la lactancia de la menor hasta el año cumplido; por lo que, no estarían vulnerando los derechos a la salud, a la vida y otros del mismo; y, f) La reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, no pasa de ser una situación demasiada sesgada irresponsable y sin analizar el fondo de los elementos que corresponde.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 20/2021 de 6 de mayo, cursante de fs. 71 a 85 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en el plazo de cinco días improrrogables a partir de su notificación, reincorpore al accionante en los términos previstos en dicha Resolución, en el puesto que ocupaba, con goce de haberes y otros beneficios sociales que le correspondan a la fecha, reincorporación laboral con carácter provisional, cobijando a la menor hasta que cumpla un año de edad, teniendo tanto el accionante como la parte demandada, los medios  y alcances de las normativas laborales, para resolver la situación definitiva de dicho trabajador; ello con base en los siguientes fundamentos: 1) A partir de la SCP 0778/2019-S4 de 12 de septiembre, se establece con claridad que cuando, se recurre a una acción de amparo constitucional, a la existencia de una conminatoria de reincorporación por parte de las Jefaturas Departamentales de Trabajo, no queda otra que dar cumplimiento al mismo y conceder la tutela impetrada, diferente a la SCP 0019/2020-S3 de 12 de marzo, que establece una nueva línea jurisprudencial, que en las conminatorias de reincorporación laboral existen límites en su cumplimiento; por lo cual, no se puede considerar como un ente solo de dar cumplimiento a ciegas, sino que se debe hacer un análisis prolijo de que si dicho fallo constitucional contiene razonamiento legal correspondiente conforme a los antecedentes a cada caso concreto; es decir, al existir una resolución de reincorporación, realizar un análisis si la misma está dentro del marco de razonabilidad y de los márgenes legales, aspectos sobre el cual la parte demandada no hizo mención; 2) La autoridad laboral, dispone que dicho ente municipal a través de su representante legal, reincorpore al impetrante de tutela en el plazo de cinco días, con el goce de haberes y otros derechos sociales que correspondan a la fecha; resolución, con la cual fue notificada a la parte demandada el 8 de marzo de 2021; además, del informe de 9 de abril de igual año, por la citada Jefatura, que menciona que no se dio cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación JDTP-HRF 011/2021, por parte del Gobierno Municipal; y, el escrito de igual fecha presentado a la autoridad demandada, por el accionante, en el cual puso en conocimiento el nacimiento de su hija el 9 de enero de 2021; 3) Conforme al art. 60 de la CPE, el interés superior del niño establecido en la Ley 548 y los convenios y tratados internacionales; y, principalmente en la Organización Internacional del Trabajo y la Convención de los Derechos del Niño, establecen el refuerzo legal de protección a este sector vulnerable, ya no tanto del padre o madre de familia sino del niño que tiene derecho a una vida sana y principalmente respaldo económico por parte de sus progenitores y de gozar de protección reforzada, que implica durante el periodo de vida, gestación y luego de nacido vivo hasta que el menor cumpla un año de vida; y, 4) Si muy bien el accionante, ocupaba un cargo mediante memorándum ya sea por designación o de libre nombramiento; además, de no ser parte de la carrera administrativa y pudiendo ser retirado en cualquier momento; empero, el hecho de que haya tenido una hija antes de ser despedido y de conocimiento de la autoridad demandada, se encuentra protegido dentro de la inamovilidad conforme al lineamiento jurisprudencial, el cual la parte demandada vulneró el derecho protegido del impetrante de tutela y más aún cuando la resolución de la Jefatura Departamental de Trabajo de Potosí, fue dictada de acuerdo al razonamiento legal y jurisprudencia vigente y contrastada con la SCP 0772/2020-S2 de 2 diciembre; por todo ello, la autoridad demandada lesionó el derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral del accionante, al haber sido despedido sin considerar el hecho de tener una hija menor de edad.