SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0292/2022-S4

Roberto Aracena Rasguido y Carlos Marcelo Auza Paz, Secretario General y Director de Gestión de RR.HH, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, no presentaron informe escrito alguno ni asistieron a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su legal notificación cursante a fs. 24.   

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Marcelo Edwin Torres Serrudo, Director de Defensa de los Consumidores y Usuarios del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre en audiencia señaló que: 1) La Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, “en su art. 1 establece la incorporación en el ámbito de aplicación y la Ley del trabajador a los trabajadores asalariados permanentes” que desempeñan funciones en servicios manuales técnicos, operativo administrativo o Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de departamento y El Alto de La Paz, quienes gozaran de los derechos, beneficios de la Ley General del Trabajo y sus normas, asimismo, el numeral II establece: se exceptúan a los servidores o servidoras públicas, electos o de libre nombramiento; así como,  los de estructura de cargos que ocupen de Dirección, Secretarías Generales y Ejecutivas, Jefaturas, Asesor; en el caso particular, como primer aspecto, la ahora accionante de tutela no se encuentra dentro de la Ley General del Trabajo; como segundo aspecto, al no estar dentro de la ley, corresponde ingresar a lo que es una servidora pública como lo establece el art. 5 de la LEFP; y, 2) La Ley Municipal 180/2020 de 16 de octubre, hizo un presupuesto de lo que significa una escala y nivel salarial para la gestión 2020 y estableció dos escalas primordiales, la superior y la ejecutiva, encontrándose el cargo de Director de  la Oficina de Defensa al Consumidor “ODECO” en la escala salarial de clase tres en el nivel ejecutivo; por tanto, no corresponde que, una persona de libre nombramiento y de confianza del nivel ejecutivo sea considerada como funcionaria de carrera administrativa, citando al efecto la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril; consiguientemente, pidió denegar la tutela impetrada por no tener el sustento legal y por no haber concurrido los preceptos establecidos en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo).  

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca,  mediante Resolución 73/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 34 a 36, concedió parcialmente la tutela solicitada; consiguientemente, i) conceder únicamente respecto al pago de subsidio de lactancia hasta que la niña cumpla un año; y, ii) denegar respecto de la reincorporación laboral por inamovilidad, pago de los sueldos devengados y otros, bajo los siguientes argumentos: a) En el caso en particular la propia accionante reconoce que, el cargo que ejercía era de Directora Municipal de Defensa del Consumidor y de los Usuarios; es decir, de libre nombramiento, quedando evidenciado de acuerdo al Organigrama y Escala Salarial del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, dentro del cual los Directores y Sub Alcaldes; entre otros, se encuentran dentro del “nivel 3 EJECUTIVO”; por tanto, de libre nombramiento y de libre remoción, b) Nelly Espinoza Flores –ahora solicitante de tutela– amparada en la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, solicitó la inamovilidad laboral; sin embargo, el art. 233 de la Norma Suprema establece que, las servidoras  y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”, excluyó de la estabilidad laboral de la inamovilidad a los servidores públicos de libre nombramiento, porque estos desempeñan funciones de iniciativa, decisión y mando, la cual a diferencias de los otros  dos ni siquiera están sujetos a un periodo fijo de duración en el cargo, porque su ingreso en la función pública no deviene de la decisión del pueblo ni de un procedimiento reglado, dejándose claramente establecido que el razonamiento de excepción a la inamovilidad no es aplicable a los funcionarios provisorios, por cuanto estos si bien tiene similitudes con los de libre nombramiento; empero, difieren entre ellos, porque ejercen funciones en los cargos en los que debería haberse implementado la carrera administrativa; y, c) Lo resuelto en la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, invocada por la ahora impetrante de tutela; efectivamente, en el obiter dictum contiene las citas jurisprudenciales por las que la inamovilidad resultaría aplicable a los servidores públicos de libre nombramiento; empero, la misa emerge de la solicitud de tutela por incumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral ordenada por la Jefatura Departamental de Trabajo, caso en el cual, la jurisdicción constitucional salvo algunas excepciones otorga la tutela provisionalmente para el cumplimiento de lo ordenado; en el caso concreto, si bien no es viable disponer la reincorporación laboral por inamovilidad, no se puede dejar de considerar otro aspecto abordado por la SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre, referida a la protección especial del ser en gestación o del recién nacido hasta que el mismo cumpla un año de edad; en ese marco, si bien no es posible garantizar la inamovilidad de los servidores públicos de libre nombramiento que son padres de una niña menor de un año; empero, se debe asegurar que el empleador pague las prestaciones del subsidio a favor de la niña hasta que cumpla un año de edad; por ello, resulta imperativo disponer la tutela sobre mencionado derecho para que la entidad empleadora haga efectivo el pago de manera insoslayable y oportuna.        

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.           Consta que el 11 de febrero de 2020, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, mediante Memorando Cite: RR.HH 33/20, designó en el cargo de Directora de Defensa de Consumidores y Usuarios a Nelly Espinoza Flores –ahora accionante–, con el ítem 467 (fs.2).  

II.2.  Cursa Memorando Cite 74/2021 de 4 de mayo, a través del cual el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, procedió a la desvinculación laboral de la impetrante de tutela, quien se rehusó a recepcionar el mismo; es por ello que, en presencia de dos testigos se procedió a su notificación (fs. 5).

II.3.  Mediante Certificado de Nacimiento 0335786, emitido el 24 de mayo de 2021, se constató el nacimiento de NN el 28 de septiembre de 2020, hija de la hoy solicitante de tutela. (fs. 4).

II.4.  Por Nota de 6 de mayo de 2021 la accionante, solicitó  dejar sin efecto el memorando de desvinculación laboral; y consiguientemente, se emita su reincorporación inmediata a sus funciones como Directora de ODECO del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre (fs. 7).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, denunció la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral, al trabajo y a la remuneración, vinculados con el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social de su hija NN; en virtud de que, por Memorando Cite 74/2021 de 4 de mayo, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, prescindió de sus servicios como Directora de Defensa de los Consumidores y Usuarios, sin tomar en cuenta que, tiene una hija menor de un año; solicitando por consiguiente, su reincorporación por inamovilidad laboral, pretensión que hasta la fecha no tuvo respuesta.

En consecuencia, corresponde verificar si tales extremos son evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada

III.1.  La naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. A su vez, el art. 51 del CPCo, prevé que esta acción tutelar tiene por objeto: “…garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

A su vez, el art. 25.1 de la CADH, expresa que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Ley Fundamental, la ley o la presente Convención; precepto que forma parte del Bloque de Constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE, mecanismo eficaz de defensa para el resguardo de derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad.

La SCP 0046/2012 de 26 de marzo, estableció que, el amparo constitucional se constituye “...en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Ley Fundamental; denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural” .

De lo anotado precedentemente se concluye que, esta acción constitucional se configura como un mecanismo jurisdiccional inmediato de carácter preventivo y reparador, cuyo objeto es lograr la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de las personas (naturales o jurídica) que consideran que los mismos fueron restringidos o suprimidos, o exista la amenaza de que ello ocurra.

III.2  Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y   de carrera

El ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incs. c) y d) del LEFP, establece que:

“c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del prenombrado Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos: a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

En ese sentido, el art. 71 de la LEFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7^o de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ʽen su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto”.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”.

III.3. Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

Sobre el particular, la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.

Es por los motivos descritos de manera precedente que el Tribunal Constitucional en la SC 1068/2011-R de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales, entendiendo que: “…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”.

III.4.  La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: ‘En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’”.

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante denunció la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral, al trabajo y a la remuneración, vinculados con su derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social de su hija NN; en virtud de que, por Memorando Cite 74/2021 de 4 de mayo, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, prescindió de sus servicios como Directora de Defensa de los Consumidores y Usuarios, sin tomar en cuenta que, tiene una hija menor de edad; solicitando por consiguiente, su reincorporación por inamovilidad laboral, hasta la fecha no obtuvo respuesta.

De los antecedentes cursantes en el legajo procesal evidencian que, el 11 de febrero de 2020, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, mediante Memorando Cite: RR.HH 33/20 con Ítem 467, designó a Nelly Espinoza Flores –ahora impetrante de tutela– en el cargo de Directora de Defensa de Consumidores y Usuarios, dependiente de la Secretaría Municipal General y de Gobernabilidad (Conclusión II.1).

Sin embargo, como se tiene de la Conclusión II.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a través del Memorando Cite 74/2021 de 4 de mayo, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre procedió a la desvinculación laboral de Nelly Espinoza Flores −hoy accionante− del cargo precitado; empero esta se rehusó a recepcionar el mismo; es por ello que, en presencia de dos testigos procedieron a notificarla con el citado Memorando.

Ahora bien, de acuerdo con los argumentos expuestos por las partes procesales y de toda la documentación adjunta, es necesario precisar y determinar en primera instancia, la situación laboral de la impetrante de tutela al interior del citado Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; así se tiene, el  Memorando de nombramiento de 11 de febrero de 2020 cursante a fs. 2, se designó a Nelly Espinoza Flores como Directora de Defensa de Consumidores y Usuarios; por lo que, se pudo evidenciar que en el caso particular, la ahora accionante, ingresó a cumplir las referidas funciones bajo la modalidad de servidor público provisorio; es decir, que su nombramiento no fue resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal; sino que, este observó y obedeció a un nombramiento de manera directa por invitación de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la Institución, puesto que, se tiene que sus funciones como Directora de Defensa de los Consumidores y Usuarios eran temporales o provisionales, justamente, porque su designación en ese tipo de cargos –alto rango jerárquico–, es atribución exclusiva y propia de las autoridades electas y designadas a quienes se les reconoce la facultad de formar parte de su equipo de trabajo, esto para evitar que una falta de confianza pueda paralizar el desarrollo de las políticas y servicios públicos; en consecuencia, la naturaleza de este tipo de cargos, resulta ser el límite a la garantía de inamovilidad laboral. En el presente caso, es la propia accionante que reconoce que su designación en el citado cargo, es de libre nombramiento y bajo ese criterio al tener una hija menor de edad, solicitó se aplique de igual manera que a los servidores públicos de libre designación; puesto que, gozarían de la misma forma de protección del Estado en su fuente de trabajo, para de esa manera resguardar los derechos de los hijos menores de un año, por nacer o nacido.

De este modo; toda vez que, que la impetrante de tutela ejerció su cargo bajo la modalidad de servidor público de libre nombramiento y, por ende ser personal de confianza del nivel ejecutivo, hecho que fue de conocimiento desde el primer momento por la hoy accionante desde su designación; por tanto, no goza de inamovilidad laboral tal como reclama a través de la presente acción tutelar; por lo que, su ingreso al cargo como Directora de Defensa de Consumidores y Usuarios no responde a los procedimientos establecidos para el ingreso a la carrea administrativa; es decir, ésta asumió un cargo de libre nombramiento, de confianza y asesoramiento; consiguientemente, de carácter provisional; por ende, se tiene que la autoridad demandada, no incurrió en las lesiones alegadas; toda vez que, de acuerdo a las características de la ocupación que tenía y la forma en la que fue designada, representan el límite a la garantía de la inamovilidad laboral.

Razonablemente, si bien la garantía de la inamovilidad laboral se encuentra reconocida constitucionalmente, la misma no es absoluta como en el presente caso, pues no obstante de tratarse de una madre progenitora; el hoy demandado, al momento de emitir el Memorando  74/2021 de 4 de mayo, por el que fue retirada de sus funciones como Directora de Defensa de los Consumidores y Usuarios dependiente de la Secretaría General y de Gobernabilidad del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre , no incurrió en acto lesivo alguno, debiéndose denegar la tutela impetrada con relación a la inamovilidad laboral hoy cuestionada.

Con relación a la solicitud de la salud y seguridad social de su hija menor  y de las asignaciones familiares, mediante Certificado de Nacimiento 0335786, emitido el 24 de mayo de 2021, se constató el nacimiento el 28 de septiembre de 2020 de AA, como hija de Nelly Espinoza Flores –hoy solicitante de tutela–;  por consiguiente, debe tenerse presente que en el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal, los niños menores de un año deben ser protegidos por el Estado al igual que a todos los funcionarios, incluso los provisorios, no puede admitirse que una vez disuelta la relación laboral queden desprotegidos los derechos fundamentales del recién nacido o niño (a) menor de un año, pues es deber del Estado garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, dado que sus derechos se encuentran plenamente reconocidos; en ese entendido, corresponde proteger su vida, salud y la seguridad social; consecuentemente, pese a la desvinculación laboral de la madre  progenitora, corresponde al demandado continuar con las prestaciones de subsidios en favor de AA, hasta  que cumpla un año de edad.

Ello, conforme el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, que determina la obligación de proteger directamente al nasciturus, niña o niño hasta el año de edad, esto, con la finalidad de que en esta etapa crucial de su vida no le falte  y tenga acceso necesario a los servicios y prestaciones de seguridad social, por cuanto en ningún caso este grupo vulnerable de la población pueda quedar desamparada de sus derechos que le son propios e inherentes; debiendo en consecuencia, la entidad ahora demandada asumir con las prestaciones respectivas a los subsidios prenatal, de nacimiento y de lactancia que correspondan y no hubieran sido cumplidas, y ser cubiertos hasta que la menor alcance la edad de un año.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 73/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 34 a 36, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada únicamente con relación a prestación del subsidio correspondiente, de la misma forma establecida por la referida Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO