SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0315/2022-S4

El 10 de junio de 2014, la empresa C. Ormachea Asociación Constructora S.R.L, suscribió con la CNS, contrato para la “Construcción Hospital El Alto Santiago II – Regional La Paz”, obra que fue concluida en junio de 2018 y entregada a la CNS con la suscripción del acta de entrega definitiva de 9 de noviembre del mencionado año, por la Comisión de recepción de la CNS designada mediante Memorándum 7073 y la Supervisión de la obra “empresa PRISA S.R.L”, a través de la cual se reconoció que la obra fue concluida en conformidad a las características del diseño de acuerdo a los planos del proyecto, las cantidades, volúmenes de los ítems contractuales y las especificaciones técnicas del proyecto; razón por la que, dicha acta fue firmada en conformidad; hecho que significó la satisfacción del interés público; toda vez que, la obra pública fue entregada cumpliendo con los requerimientos establecidos en el contrato; empero, el fiscal de obra observó las lámparas o luminarias de cabecera sin respaldo ni fundamento, cuando se cumplieron con la especificaciones técnicas, entregando dentro el plazo las referidas lámparas de producción nacional, conforme se encuentra plasmado en el libro de órdenes, habiendo sido las mismas almacenadas en los depósitos del Hospital Santiago II; sin embargo, un año después de la entrega definitiva de la obra, el 8 de noviembre de 2019, la Supervisión de la obra emitió un informe final de supervisión, planilla de avance 43 y cierre de obra, en el cual determinaron un posible retraso de nueve días vinculado al tema de las luminarias de cabecera.

El 12 de marzo de 2020, mediante carta notariada, solicitaron a la CNS la liberación de garantías así como el pago de la Planilla de cierre 43, cuyo monto correspondía a Bs3 682 637,71 (tres millones seis cientos ochenta y dos mil setecientos treinta y siete bolivianos 71/100); es así que en noviembre de 2020, la CNS comunicó informalmente a su empresa que el cheque correspondiente al pago de la planilla 43 había sido emitido; sin embargo, una vez recibido el mismo, constataron que la suma del mismo ascendía solo a Bs2 874 051,26 (dos millones ochocientos setenta y cuatro mil cincuenta y un bolivianos 26/100), que no cubría el total de la referida planilla, habiéndose reducido un porcentaje importante sin justificación expresa alguna, sin que se les haya comunicado de manera oficial con alguna resolución fundamentada que explique porque se estaría reduciendo el pago total de la mencionada planilla; habiendo tomado conocimiento su empresa el 20 de enero de 2021 de la nota HSIIEA 033/2020 de 31 de agosto informe definitivo cierre de contrato, elaborado por la empresa PRISA S.R.L supervisora de la obra, a través de la cual se determinó la sanción por 9 días de retraso, señalando que la misma ascendería a Bs808 586,45 (ochocientos ocho mil quinientos ochenta y seis 45/100 bolivianos); empero, no se realiza fundamentación que justifique alguna de las causales para imponer la sanción a la empresa, limitándose a realizar un simple cálculo que no corresponde; razón por la que, conforme se tiene acordado en la cláusula segunda del citado contrato, plantearon un reclamo contra dicho informe, presentando la nota de 20 de enero de 2021, mediante carta notariada el 27 de igual mes y año, que tampoco mereció pronunciamiento formal alguno.

Vulnerando de esta forma su derecho la defensa vinculada a la falta de notificación, puesto que, en relación a los hechos expuestos, no fueron formalmente notificados con la multa impuesta, es decir, que únicamente se redujo el monto de la planilla 43, que correspondía a la justa ejecución de la obra realizada que fue entregada definitivamente a la CNS, sin observación alguna.

En tal entendido, se debe tener en cuenta que la notificación de la multa no significa una simple formalidad, sino que se constituye en un instrumento valioso para asegurar que la determinación de la administración fue conocida efectivamente por el destinatario y de esta forma materializar el derecho fundamental de la defensa, habiendo tal omisión causado indefensión a su empresa, acto que también representa una lesión al debido proceso, puesto que; en la imposición de la multa, existió falta de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que el monto determinado por la supervisión es mayor en sobremanera al que debería ser en relación al monto del ítem de las luminarias de cabecera, siendo desproporcional lo que se quiere proteger y el monto de la multa, pues resulta incongruente que la misma sea mayor al valor del ítem presupuestado, no existiendo equilibrio entre el supuesto retraso de nueve días y la multa establecida, constituyendo un aspecto sin justificación por parte de la supervisión.

La parte impetrante de tutela denunció la lesión del derecho al debido proceso y a la defensa, citando al efecto los arts. 115, 117 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia disponga: a) Declarar ilegal la multa impuesta por la Nota HSIIEA 033/2020 de 31 de agosto de 2020, titulado Informe definitivo de cierre de contrato elaborado por la empresa PRISA SRL, como Supervisión del Contrato; b) Al no haberse atendido su reclamo, se declare como probados los fundamentos del mismo, debiendo devolverse la multa impuesta por faltar criterios de proporcionalidad y razonabilidad; y, c) En caso de considerarse justa la imposición de una multa, se aplique el monto del hito, como variable que compone la formula y no así el monto total del contrato MT, al tratarse de un incumplimiento respeto a un hito o ítem y no la totalidad del contrato.

Celebrada la audiencia pública el 20 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 341 a 349 vta., presentes la parte solicitante de tutela y los demandados, ausente el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó los fundamentos contenidos en su memorial de acción de amparo constitucional, reiterando los mismos en la audiencia de consideración de referida acción de defensa; y, por intermedio de su representante abogado amplió dicho fundamento, señalando que lo que no sabe la CNS, es que el ahora tercero interesado, se encuentra con detención domiciliaria porque fue encontrado de manera flagrante extorsionando a su empresa.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Silvia Gallegos Romero, Gerente General de la CNS, representada por Rossy Antonieta Limachi Balanza y Jorge Antonio Vargas Siles, mediante informe escrito presentado el 20 de abril de 2021, cursante de fs. 335 a 340; señaló que: 1) Se pretende justificar la competencia de la Sala Constitucional en mérito al domicilio de un apoderado recién designado, en tal entendido, debe considerarse que el afectado no es el apoderado, sino la Empresa C. Ormachea Asociación Constructora S.R.L que tiene su domicilio en la calle Federico Suazo 1885, de la ciudad de La Paz, no existiendo justificación para establecer el domicilio en la ciudad y municipio de El Alto del departamento de La Paz, no cumpliendo la acción de ampro constitucional con lo previsto en el art. 32 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 2) La acción no se encuentra dirigida a la empresa PRISA S.R.L, sino únicamente contra la CNS, como si la referida empresa dependiera de dicha entidad cuando el contrato de obra en cuestión, ya se encuentra fenecido y al no ser la Gerencia General de la CNS, la instancia que elaboró el informe ahora observado, se evidencia que no se cumplió con lo previsto en el art. 33 del CPCo; 3) No se cumplieron con las disposiciones del art. 54 del citado código procesal constitucional, puesto que, la empresa impetrante de tutela, no tomó en cuenta que en la cláusula novena del contrato, se determinó que el contratista podrá establecer el importe de los pagos a los cuales considere que tiene el derecho, que hubiesen sido reclamados sustentada y oportunamente, dentro de los treinta días de sucedido el hecho que originó el reclamo y que no hubiese sido pagado por la entidad, siendo evidente que la empresa tenía una vía de reclamo en sede administrativa que feneció el 12 de octubre de 2020, el cual no hizo efectivo; y, 4) En ningún momento se falseó el debido proceso; puesto que, el trámite realizado en relación a la multa, se sujetó a lo estrictamente señalado en el contrato suscrito por la empresa ahora solicitante de tutela, no pudiendo en tal sentido determinarse que existiese vulneración del derecho a la defensa, más aun cuando la empresa no realizó reclamos dentro los plazos establecidos en el contrato, pretendiéndose implícitamente mediante la presente acción de defensa, no dar validez al contrato; por otra parte, conforme se tiene del informe evacuado por la Unidad de Correspondencia de la CNS, se establece que la empresa solicitante de tutela, no presentó nota alguna, siendo temeraria su aseveración sobre la presentación del reclamo que no hubiese sido respondido.

Jack Samuel Torrez Rodríguez, Jefe del Departamento de Infraestructura de Salud de la CNS, mediante informe escrito presentado el 20 de abril de 2021, cursante de fs. 335 a 339 vta.; expresó que: i) Se cuenta con el acta circunstanciada en la que constan todas deficiencias, anomalías e imperfecciones verificadas en la diligencia, habiéndose instruido al contratista sean subsanadas dentro del periodo de corrección de defectos computables a partir de la fecha de recepción provisional de 4 de mayo de 2018, estableciendo el supervisor el plazo máximo señalado en el contrato para la recepción definitiva, que recayó el 31 de octubre de 2018, tras la verificación de la comisión de recepción definitiva, se determinó la persistencia de las observaciones en los módulos de ingeniería eléctrica, arquitectura y señalética, notificados a la empresa contratista como a la Supervisora mediante las Notas Cites 1881 y 1882, ambas de 1 de noviembre de 2018, disponiendo que hasta que la obra esté concluida a satisfacción, el lapso que medie desde el 31 de octubre de 2018, hasta la fecha que se realice tal recepción definitiva, se aplicaran multas pertinentes en aplicación del importe determinado en la cláusula Trigésimo Primera, constituyéndose en mora por cada día de retraso sin necesidad de ningún previo aviso de la entidad según indica la citada cláusula del contrato de la obra; ii) La parte contratista y la supervisión solicitaron nuevamente recepción definitiva para el 9 de noviembre de 2018, siendo el acta suscrita en la misma fecha, por la comisión de recepción de la obra, la Supervisión y la empresa contratista; iii) No se tiene antecedente de reclamo a la nota oficial 1882, de 9 de noviembre de 2018, que hubiese presentado la parte ahora accionante, en mención al rechazo de la recepción definitiva de 31 de octubre de 2018, a la persistencia de la observación al ítem de luminarias de cabera y constituirse en mora con el pago de multas por cada día de retraso en la entrega definitiva de la obra, reclamo que debió plasmarse en el plazo de treinta días posterior al suceso, conforme se dispuso en la cláusula décimo segunda del contrato, determinando tácitamente que la Supervisión, Fiscalización y la Entidad, no atenderán reclamos presentados por la contratista fuera del plazo establecido en dicha cláusula; en consecuencia, la empresa ahora impetrante de tutela, tenía conocimiento de la mora en la que se constituyó por el retraso de la entrega definitiva en nueve días calendario y que el cálculo de la multa está sujeta a la cláusula trigésima primera del contrato, no existiendo la vulneración de derecho que alegó la parte solicitante de tutela.

I.2.3. Informe del tercero interesado

Manuel Javier Elías Ayoma, no se presentó a la audiencia de consideración de esta acción de amparo constitucional, ni tampoco remitió informe escrito alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 184.

I.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justica de La Paz, mediante la Resolución 050/2021 de 20 de abril, cursante de fs. 350 a 356, concedió en parte la tutela impetrada, declarando ilegal la multa impuesta por la Nota HSIIEA 033/2020, informe definitivo Cierre de Contrato, rechazó en relación a la debida notificación y el derecho a la petición o respuesta pronta, concediendo, respecto a la vulneración del debido proceso en su elemento de debida fundamentación y motivación con afectación final del derecho al patrimonio, ordenando a la CNS que, en el plazo de tres días, responda el reclamo correspondiente y devuelva el monto que se descontó al momento en que se emitió el cheque de noviembre de 2020, descontando una multa proporcional a la empresa accionante; decisión que se fundó en los siguientes puntos: a) Según el contrato suscrito con la CNS, no existe contractualmente la obligación de notificar de manera expresa con el documento de la empresa PRISA, al hora impetrante de tutela, es decir, con el informe del supervisor que derivó en la multa; b) En términos de justicia material, se ha verificado que la CNS, como autoridad demandada, no analizó el apartamiento irracional por parte de la supervisión en la multa impuesta, dado que en los términos del solicitante de tutela, no es posible que la multa por unos días de retraso pueda superar en tres veces al valor del bien requerido, siendo evidente que la entidad demandada sin ingresar a contienda alguna, impuso una multa, naturalmente basada en el informe de auditoría, que supera de sobremanera el monto del hito correspondiente al ítem de luminarias de cabecera; y, c) La CNS, ante un informe completamente desproporcional emitido por parte de la Supervisión del contrato, tenía la obligación de verificar las razones por las cuales se generó tal acto y no aplicar inmediatamente una multa que naturalmente genera agravio y resulta alejada del propio razonamiento de la Supervisión en el pasado cuando se dio un caso similar de retraso y se acudió a instancias de consulta ante el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas.

II.1.  Cursa minuta de contrato de 10 de junio de 2014, suscrito entre la Caja Nacional de Salud y a la empresa C. Ormachea Asociación Constructora SRL, para la construcción del proyecto denominado “Construcción Hospital El Alto Santiago II - Regional La Paz” (fs. 19 a 28).

II.2.  Consta en obrados el acta de recepción definitiva, de la “Construcción Hospital El Alto Santiago II- Regional La Paz” de 9 de noviembre de 2018, suscrito por los miembros de la Comisión Ejecutiva de la CNS, designada para tal acto, los Fiscales de la obra, los Supervisores de la obra miembros de la empresa PRISA S.R.L y los representantes de la empresa ahora impetrante de tutela (fs. 29 a 31).

II.3.  A través de la Nota HSIIEA 033/2020 de 31 de agosto, dirigida al Jefe del Departamento Nacional de Infraestructura de la CNS, el Gerente de Supervisión del contrato de la empresa PRISA S.R.L, presentó informe definitivo de cierre de la “Construcción Hospital El Alto Santiago II- Regional La Paz”, estableciendo que el monto total de la planilla 43 y de cierre es de Bs3 682 637,71 y el monto de sanción por el retraso por nueve días de retraso es de Bs808 586.45 (fs. 78 a 80).

II.4.  Mediante Carta Notariada de 21 de enero de 2021, dirigida al Supervisor del Contrato, Empresa PRISA S.R.L, por parte de la parte ahora solicitante de tutela, formulando reclamo solicitando se deje sine efecto la multa consignada en la nota HSIIEA 033/2020 de 31 de agosto, elaborado por la referida empresa de Supervisión, pidiendo en consecuencia, se realice el pago a su empresa por la suma de Bs808 586,45 (fs. 81 a 85).

La parte accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso y a la defensa; toda vez que, después de entregada la obra “Construcción Hospital El Alto Santiago II - Regional La Paz”, mediante carta notariada, solicitaron a la CNS la liberación de garantías, como el pago de la Planilla de cierre 43, cuyo monto correspondía a Bs3 682 637,71; empero, en noviembre de 2020, la CNS comunicó informalmente a su empresa que el cheque correspondiente al pago de la planilla 43, fue emitido y una vez recibido el mismo, constataron que la suma del mismo ascendía solo a Bs2 874 051,26.- que no cubría el total de la referida planilla; no habiendo sido notificados formalmente por los demandados, con la multa impuesta, acto que no significa una simple formalidad, sino que se constituye en un instrumento valioso para asegurar que la determinación de la Administración fue conocida efectivamente por el destinatario, habiendo tal omisión causado indefensión, acto que también representa una lesión al debido proceso, puesto que, en la imposición de la multa existió falta de proporcionalidad y razonabilidad, dado que, el monto determinado por la supervisión es mayor en sobremanera al que debería ser en relación al monto del ítem de la luminarias de cabecera, constituyendo un determinación sin justificación por parte de la supervisión.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre la acción de amparo constitucional

El amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional diferente al proceso ordinario, con un objeto específico y diferente, que se materializa en la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, que viene a ser la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado; con un marco jurídico procesal propio, adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección de derechos y garantías fundamentales, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

Al respecto la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, ha señalado que: “…la acción de amparo constitucional, encuentra fundamento directo en el artículo 25.1 de la CADH, instrumento que señala: `Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiale´. En el marco del citado precepto que forma parte del Bloque de Constitucionalidad reconocido por el artículo 410 de la CPE, se tiene que la dimensión procesal constitucional de la acción de amparo constitucional debe ser estructurada a partir de este marco de disposiciones, siendo evidente que el amparo constitucional constituye un mecanismo eficaz de defensa para el resguardo de derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad”.

La acción de amparo constitucional se encuentra instituida en el art. 128 de la CPE que establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. A su vez el art. 129.I del referido Texto Constitucional, resalta que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; en consecuencia, la CPE establece esta acción como mecanismo de protección, poniéndola al alcance de toda persona que sufra vulneración a sus derechos reconocidos en la norma suprema, siendo su objeto principal el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías que puedan estar siendo vulnerados (restringidos, suprimidos o amenazados); procediendo dicho mecanismo siempre y cuando el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.

En este sentido la SC 0428/2010-R de 28 de junio, sobre la acción de amparo constitucional y sus requisitos ha establecido que:“…esta acción por mandato del art. 19. V de la CPE abrg y 129. I de la CPE, se caracteriza por la vigencia del principio de subsidiaridad, toda vez que este mecanismo no sustituye las otras vías o mecanismos legales que las leyes confieren a los afectados para restituir los derechos fundamentales afectados.

Siguiendo una interpretación bajo el criterio de `unidad constitucional´ y a la luz de la problemática concreta, se establece que el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional, encuentra sustento en la ingeniería constitucional establecida por el Constituyente para el órgano judicial, en ese contexto, la jurisdicción ordinaria tiene la finalidad de administrar justicia al amparo del principio de unidad jurisdiccional plasmado en el art. 179.I de la CPE; por su parte, la justicia constitucional, tiene como misión garantizar el respeto a la Constitución y la vigencia plena de los Derechos Fundamentales.

Lo expresado precedentemente, implica que la justicia ordinaria resuelve conflictos con relevancia social y garantiza así la tan ansiada paz social, asimismo, la justicia constitucional en relación a la primera, es garante de los derechos fundamentales cuando estos han sido vulnerados en sede judicial ordinaria.

El postulado antes señalado tiene gran relevancia ya que el juez o tribunal ordinario, no es solamente garante de la legalidad, sino que en su función de administrador de justicia, es también garante de derechos fundamentales, por tal razón, solamente en caso de incumplir este rol, puede operar la tutela constitucional, ya que de lo contrario y de no agotarse todos los medios procesales para el resguardo de los mismos en sede jurisdiccional ordinaria, se tendrían justicias con roles paralelos, equivocando así el verdadero sentido de la justicia constitucional y ocasionándose incoherencias jurídicas que afecten los cimientos propios de la justicia ordinaria y constitucional.

Por lo expuesto, se colige que el amparo constitucional ha sido instituido por el art. 19 de la CPE abrg, y consagrado en el art. 128 de la CPE, como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de funcionarios o particulares que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución y las leyes, siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de esos derechos y garantías. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el amparo tiene como características esenciales: la subsidiariedad y la inmediatez, entendiéndose la primera como el requisito de haber agotado todas las instancias y medios legales idóneos antes de interponer el recurso, pues la tutela que brinda el amparo constitucional está referida a los casos en que han sido agotados los medios que la ley otorga para tal objeto, puesto que dicho recurso tiene como característica la subsidiariedad y no puede ser utilizado como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, hecho que desnaturalizaría su esencia.”

En este entendido, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional diferente al proceso ordinario, con un objeto específico y diferente, que se materializa en la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, que viene a ser la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales reconocidos en la Constitucional Política del Estado; con un marco jurídico procesal propio, adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

III.2.  La imposibilidad de dilucidar derechos controvertidos en la jurisdicción constitucional

Dentro los límites que se autoimpone el Tribunal Constitucional Plurinacional en el análisis de los casos puestos a su conocimiento a través de la acción de amparo constitucional, se tiene que esta jurisdicción no puede o no le corresponde dilucidar derechos controvertidos; toda vez que, es la justicia ordinaria o administrativa de ser el caso, la instancia competente para el conocimiento y la resolución de aquellas causas en donde existan derechos en pugna y que correspondan ser dilucidados en un proceso judicial o administrativo, ello debido que, al existir el conflicto de derechos, las partes podrán dilucidar el litigio con la presentación de sus argumentos y los medios probatorios existentes conducentes a demostrar las situaciones respecto a las cuales se generó la controversia.

En este entendido, ya en la SC 1370/2002-R de 11 de noviembre, se estableció que: “…el ámbito del amparo constitucional como garantía de derechos fundamentales, no alcanza a definir derechos ni analizar hechos controvertidos, pues esto corresponderá -de acuerdo al caso- a la jurisdicción judicial ordinaria o administrativa, cuyos jueces, tribunales o autoridades de acuerdo a la materia, son las facultadas para conocer conforme a sus atribuciones específicas las cuestiones de hecho. En este sentido, la función específica de este Tribunal, en cuanto a derechos fundamentales, sólo se circunscribe a verificar ante la denuncia del agraviado, si se ha incurrido en el acto ilegal u omisión indebida y si ésta constituye amenaza, restricción o supresión a derechos fundamentales”.