SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2022-S1
Fecha: 02-Jun-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2022-S1
Sucre, 2 de junio de 2022
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 40931-2021-82-AAC
Departamento Oruro
En revisión la Resolución 49/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 87 a 93 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Maribel Chambi Machaca contra Justo Ventura Guarayo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo (GAMC).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 9 de junio de 2021, cursante de fs. 40 a 47, la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mediante contrato administrativo de prestación de servicios de consultoría individual en línea (D.J CONSULTORIA EN LINEA MENOR N° 078/2020), se desempeñó laboralmente en el cargo de Secretaria para la Unidad de Defensa al Consumidor del GAM de Caracollo; posteriormente, mediante Memorando 31/2020 de 11 de septiembre de 2020, fue designada como Responsable de la Unidad de Recursos Humanos de dicha entidad municipal.
Habiendo puesto a conocimiento su estado de gravidez el 26 de noviembre de 2020, nació su hija AAA; por lo que, Edwin Quevedo Lamas, profesional médico del Hospital Materno Infantil “Juan Lechín Oquendo” le otorgó certificado de baja médica por postparto hasta el 9 de enero de 2021; transcurrido ese tiempo, y habiéndose constituido en sus funciones laborales, el 19 del mismo mes y año, de forma arbitraria fue restringido su ingreso por un funcionario de la unidad de activos fijos, quién le solicitó la entrega de los activos que le fueron asignados, debido a que había sido despedida de la institución, por instrucción de la Alcaldesa en suplencia legal.
Mediante carta notariada de 27 de enero de 2021, solicitó su reincorporación laboral aduciendo gozar de inamovilidad funcionaria por maternidad; así mismo, pidió le otorguen la asignación familiar correspondiente al primer mes de lactancia y el pago de nacido vivo; no obstante a ello, sus pedidos nunca fueron respondidos por la autoridades municipales ahora demandadas; motivo por el cual, se apersonó ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Oruro, a denunciar los hechos suscitados y una vez corridos los trámites de ley, dicha entidad administrativa emitió la Instructiva de Reincorporación 004/2021 de 1 de abril de 2021, en la que se dispuso que el demandado proceda a su inmediata reincorporación laboral, al mismo puesto que ocupaba más el pago de los salarios devengados y todos sus derechos sociales, en el plazo improrrogable de 5 días hábiles.
Posteriormente, ante el incumplimiento a dicha Instructiva, se emitió la Resolución Administrativa 065/2021 de 13 de mayo, misma que confirmó la Instructiva de Reincorporación 004/2021, con la que fue legalmente notificado el obligado; sin embargo, hasta la fecha de la interposición de la presente acción tutelar no se dio cumplimiento a la misma; por lo que, amparada en la abstracción del principio de subsidiariedad, cuando se trata de inamovilidad laboral para la madre o el progenitor de un menor de un año de edad, interpone la presente acción de defensa a fin de ser restituida a su fuente laboral.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social; y, a la estabilidad e inamovilidad laboral de progenitores hasta que el hijo (a) menor cumpla un año de nacido; citando al efecto los arts. 45 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Su inmediata reincorporación a su fuente laboral en el GAMC; b) El pago de sus salarios y sueldos devengados desde su arbitrario despido hasta el momento efectivo de su reincorporación; y, c) La cancelación de los subsidios: pre natal que corresponde al pago mensual en dinero o especie por los cinco últimos meses de gestación; natalidad por el nacimiento de su hija, equivalente al pago de un salario mínimo nacional; y, el de lactancia consistente en la entrega de productos lácteos y otros por el monto total de un salario mínimo durante los primeros doce meses de vida de su hija AAA.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Verificada la audiencia de acción de amparo constitucional el 18 de junio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 80 a 86, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela a través de su abogado, en el desarrollo de la audiencia se ratificó todos los argumentos contenidos en su memorial de la presente acción de tutela, agregando lo que sigue: 1) La SCP 537/2017-S1 de 31 de mayo, establece los derechos que tienen las funcionarias publicas embarazadas, quienes merecen protección especial por parte del Estado; y, 2) Si bien los servidores públicos de libre nombramiento no llegan a ser considerados funcionarios de carrera; sin embargo, a ellos también les alcanzan la inamovilidad laboral por gestación hasta que su hijo cumpla el año de edad, así como los subsidios a favor del gestante y nacido.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Justo Ventura Guarayo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, a través de Marco Antonio Arias Aguilar -representante legal- y Jaqueline Medrano Soliz -abogada copatrocinante-, en audiencia de la presente acción de defensa manifestó lo siguiente: i) La impetrante de tutela no fue reincorporada a su fuente laboral debido a que, se recibió “denuncia” anónima, en la que se refirió que la accionante habría sido contratada mediante uso indebido de influencias, debido a que sería yerna de una de las Concejalas, misma que se encontraba en funciones al momento de dicha contratación; ii) Niega la vulneración de algún derecho de la peticionante, argumentando que ante la posible existencia de un uso indebido de influencias, la autoridad municipal ahora demandada quedaba facultada para no dar cumplimiento a la referida Instructiva de Reincorporación laboral emitida por Jefatura Departamental del Trabajo de Oruro; y, iii) El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 5 establece que los funcionarios de libre nombramiento son de confianza y libre designación del alcalde, por tal motivo afirma no haber cumplido con la reincorporación laboral instruida por la mencionada Jefatura del Trabajo de Oruro.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de Oruro, mediante Resolución 49/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 87 a 93 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo en consecuencia que: a) El Alcalde demandado proceda a la inmediata reincorporación laboral de la accionante, al mismo puesto laboral que desempeñaba al momento de su desvinculación laboral; b) Se determina además la cancelación de sus haberes devengados conforme corresponda; c) Los beneficios reconocidos a favor de la lactante deben ser activados en la instancia administrativa interna y a través de los procedimientos propios que establece la ley especifica; y, d) No corresponde la imposición de costas, daños y perjuicios por ser excusable.
Determinación que fue asumida sobre la base de los siguientes fundamentos: 1) La parte demandada acusa no haber tenido conocimiento de la conminatoria de reincorporación Laboral a favor de la accionante, sin embargo, de la revisión de antecedentes, se tiene que se cursa fotocopia del formulario de notificación, donde consta el sello del GAM de Caracollo que señala como fecha de recepción, el 7 de abril de 2021, dicho formulario no fue desconocido por el demandado en audiencia, por lo que la alegación de desconocimiento no resulta razonable; 2) La Resolución Administrativa 65/2021, que ratifica la conminatoria de reincorporación emergente de un recurso de revocatoria, demuestra que el GAM de Caracollo si tuvo conocimiento de dicha conminatoria, toda vez que fue impugnada y resuelta; hecho por el cual, a la fecha se encuentra vigente y persistente en sus efectos, por lo que su cumplimiento es obligatorio e inmediato; y, 3) La supuesta denuncia de uso indebido de influencias para haberse designada a la peticionante de tutela, no tiene fuerza alguna puesto que no demostraron de ninguna forma la veracidad de dicho hecho, además de ello, el DS 495 que regula el cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, prevé que la existencia de una imputación formal en la vía penal es la única forma legal de incumplir una conminatoria, supuesto que en el caso de análisis no existe.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorando GAMC.- RRHH 031/2020 de 11 de septiembre de 2020, de designación de funciones, mediante el cual, se designó a María Maribel Chambi Machaca -ahora accionante- como Responsable de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo GAMC (fs. 7).
II.2. Consta Certificado de Nacimiento Gratuito de AAA con fecha de partida de 5 de enero de 2021, consignado como madre a María Maribel Chambi Machaca y día de nacimiento el 26 de noviembre de 2020 (fs. 9).
II.3. Por Instructiva de Reincorporación 004/2021 de 1 de abril, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, se dispuso que el Alcalde del Municipio de Caracollo procede a la inmediata reincorporación laboral de María Maribel Chambi Machaca, por gozar del beneficio laboral de inamovilidad laboral al ser progenitora de un menor de un año de edad, otorgando el plazo de cinco días hábiles improrrogables a partir de su notificación, al mismo puesto que ocupaba, más el pago de sus salarios devengados y todos los derechos sociales que corresponden por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral (fs. 15 a 17).
II.4. A través de la Resolución Administrativa 065/2021 de 13 de mayo, pronunciada por la Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, en mérito al recurso de impugnación presentado por el Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo (GAMC), contra la Instructiva de Reincorporación 004/2021, se resuelve conminar a Justo Ventura Guarayo -autoridad demandada- para que proceda a la inmediata reincorporación laboral de María Maribel Chambi Machaca, en el plazo de tres días hábiles, sea al mismo puesto que ocupaba más el pago de los salarios devengados y todos sus derechos sociales que le correspondan (fs. 19 a 20).
II.5. Cursa Certificado de Incapacidad Temporal de 26 de noviembre de 2020, emitido por la Caja Nacional de Salud, otorgando baja de cuarenta y cinco días por post parto a María Maribel Chambi Machaca (fs. 8).
II.6. A través de la Nota de 27 de enero de 2021, presentada por María Maribel Chambi Machaca en el GAM de Caracollo, con fecha de recepción de 28 del mismo mes y año, solicita la asignación de los subsidios familiares correspondientes al primer mes de lactancia y el pago de nacido vivo, a favor de su hija AAA (fs. 12).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La impetrante de tutela, alega la lesión de sus derechos fundamentales a la seguridad social; y, a la estabilidad e inamovilidad laboral de progenitores hasta que el hijo (a) menor cumpla un año de nacido; toda vez que, sin que ni medie causal legal alguna para su despido, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo (GAMC); autoridad municipal ahora demandada, dispuso su desvinculación laboral de forma arbitraria, sin haber considerado que goza del beneficio de inamovilidad laboral por ser progenitora de una menor de un año de edad; motivo por cual, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Oruro, entidad administrativa que pronunció una Instructiva de Reincorporación laboral a su favor, misma que habiendo sido impugnada fue ratificada en todos sus términos; no obstante a ello, la autoridad edil demandada no procedió con su reincorporación laboral, continuando así la lesión de sus derechos y los de su hija AAA; por lo que, solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga: i) Su inmediata reincorporación a su fuente laboral en el GAMC; ii) El pago de sus salarios y sueldos devengados desde su arbitrario despido hasta el momento efectivo de su reincorporación; y, iii) La cancelación de los subsidios: pre natal que corresponde al pago mensual en dinero o especie por los cinco últimos meses de gestación; natalidad por el nacimiento de su hija, equivalente al pago de un salario mínimo nacional; y, el de lactancia consistente en la entrega de productos lácteos y otros por el monto total de un salario mínimo durante los primeros doce meses de vida de su hija AAA.
En consecuencia corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se abordarán los siguientes temas: a) Sobre la Doctrina de Unificación Jurisprudencial respecto al incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral denunciado a través de la acción de amparo constitucional; b) Presentación directa de la acción de amparo constitucional ante el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral y el estándar jurisprudencial más alto; c) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados; y, d) Análisis del caso concreto.
III.1. Sobre la Doctrina de Unificación Jurisprudencial respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciado a través de la acción de amparo constitucional
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0206/2021-S1 de 25 de junio, 0321/2021-S1 de 2 de agosto, 0269/2021-S1 de 21 de julio, entre otras, asumió el siguiente entendimiento:
En todos los casos en los que se denunciaron despidos ilegales, como el incumplimiento de las Resoluciones de Conminatoria de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, este despacho siempre tuvo como uno de sus principales objetivos el tratar de materializar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y el derecho al trabajo, en beneficio de las trabajadoras y los trabajadores, disponiendo el cumplimento integral de las conminatorias de reincorporación laboral, que se vieron reflejados en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0016/2018-S2 de 28 de febrero, 0814/2018-S2 de 11 de diciembre, 0985/2019-S2 de 21 de octubre (cumplimiento integral de conminatoria), como también en los Votos Disidentes a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0318/2018-S2 de 9 de julio, 0214/20018-S2 de 22 de mayo, 0133/2018-S2 de 16 de abril, 0260/2019-S2 de 21 de mayo y 0789/2018-S2 de 26 de noviembre, entre otras.
Lo que implica que siempre hubo una actitud consecuente sobre la necesidad de tutelar los derechos de estabilidad laboral y al trabajo, mediante la aplicación del estándar jurisprudencial más alto de protección tal y como lo estableció la SCP 0814/2018-S2 de 11 de diciembre, que sistematizó y contextualizó la línea jurisprudencial sobre este tema en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012, 1608/2012, 0016/2018-S2, 0028/2018-S2, 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2.
Posteriormente, con el objeto de unificar la línea jurisprudencial de los precedentes constitucionales emitidos por las Salas de este Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y sobre todo para lograr la materialización del derecho al trabajo de toda persona, reconocido por instrumentos internacionales como por nuestra Constitución Política del Estado, este Tribunal Constitucional Plurinacional, en Sala Plena, a través de la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, unificó la línea jurisprudencial sobre esta temática:
a) En cuanto al cumplimiento integral de la conminatoria de reincorporación, esto es además de la reincorporación, el pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales, precautelando el derecho al trabajo del cual derivan otros derechos conexos, conforme a los entendimientos y la sistematización realizada en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, es decir:
1.i) Cuando una trabajadora o trabajador sea despedido injustificadamente o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación;
1.ii) Es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional -abstrayendo el principio de subsidiariedad- cuando la trabajadora o el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo por parte de su empleador;
1.iii) La referida conminatoria no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador siendo netamente provisional la otorgación de la tutela puesto que las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral son las idóneas para resolver en el fondo y con carácter definitivo la situación laboral tanto para el empleador como para el trabajador;
1.iv) El prenombrado tiene el deber de dar cumplimiento inmediato a la conminatoria precitada aunque hubiera planteado recurso de revocatoria o jerárquico que este pendiente de resolverse o hubiera interpuesto cualquier otro recurso en la vía judicial o administrativa;
1.v) La justicia constitucional se encuentra imposibilitada de ingresar a analizar si la conminatoria efectuó una indebida o ilegal fundamentación a tiempo de determinar la reincorporación, o si los datos, hechos y circunstancias que le dieron lugar -incluyendo la prueba-, ameritaban tal determinación, debido a que ese aspecto le corresponde a la jurisdicción ordinaria; y,
1.vi) La conminatoria de reincorporación antedicha debe ser acatada en su integridad, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas (las negrillas fueron añadidas).
A partir de los precedentes establecidos ut supra y, con la facultad prevista en la norma procesal constitucional, este Tribunal en la parte resolutiva de dicho fallo de doctrina constitucional: dispuso
UNIFICAR la línea jurisprudencial relativa al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral denunciada a través de la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:
1° En cuanto al alcance de la conminatoria de reincorporación laboral de trabajadoras y trabajadores en general, que contemple además de la reincorporación, el pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales, se dispone la vigencia de los entendimientos y la sistematización asumidos en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, correspondiendo a la jurisdicción constitucional velar por el cumplimiento integral de la conminatoria sin omitir ninguna de sus determinaciones… (negrillas agregadas).
La Resolución de Doctrina Constitucional ratificó las líneas jurisprudenciales garantistas emitidas por este despacho por medio de sus Sentencias y Votos Disidentes, precitados anteriormente, lo que implica que la unificación de jurisprudencial vincula al mismo Tribunal Constitucional Plurinacional a materializar los derechos fundamentales de los trabajadores, aplicando los entendimientos más favorables y con el estándar más alto de protección, reconociendo que estos derechos tienen un carácter progresivo en su protección e implementación dentro de nuestro ordenamiento jurídico, principios que no tienen un techo en su aplicación y que siempre se buscará la manera más efectiva de tutelar los derechos fundamentales.
III.2. Presentación directa de la acción de amparo
constitucional ante
el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0016/2018-S2, 0028/2018-S2 ambas de 28 de febrero, y 0814/2018-S2 de 11 de diciembre, asumió el siguiente razonamiento:
El 1 de mayo de 2006, se dictó el DS 28699 que en sus arts. 10 y 11, establece la posibilidad que cualquier persona que se encuentre sometida al régimen laboral y crea que fue injustamente despedida o alejada de su fuente laboral -salvo las causas de despido previstas por el art. 16 de la LGT, pueda acudir ante el ahora Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, reclamando su derecho a la estabilidad laboral o el pago de beneficios sociales; en contraposición al derogado art. 55 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985, que permitía libremente rescindir los contratos de trabajo.
Posteriormente, el 1 de mayo de 2010, se emitió el DS 0495, que en su Artículo Único modificó el parágrafo III del art. 10 del DS 28699, señalando:
En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo
Además, incluyó los parágrafos IV y V, con los siguientes textos: “IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y (únicamente) podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución”; se aclara que la palabra únicamente fue declarada inconstitucional por la SCP 0591/2012 de 20 de julio. Por su parte, el parágrafo V indica: “V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”; se entiende que esto ocurre en la fase de la conminatoria.
Por su parte, la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, que reglamenta el procedimiento para la aplicación del DS 0495, en su art. 3 refiere:
ARTÍCULO 3.- (Acciones Constitucionales).
Ante el incumplimiento de la Reincorporación instruida, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral
Vale decir, que ante la inobservancia del plazo para que un empleador ejecute una resolución de reincorporación de un trabajador a su fuente laboral, éste último puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional, en procura de la reparación de los derechos que considere afectados.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en numerosas oportunidades se pronunció sobre el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señalando que en estos casos procede directamente la acción de amparo constitucional.
Así, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 de 4 de mayo y 0177/2012 de 14 de igual mes, establecen que debe hacerse abstracción del principio de subsidiariedad en aquellos casos en los que una trabajadora o trabajador demande la reincorporación a su fuente laboral ante un despido sin causa legal justificada, con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto que estas entidades, una vez establecido el retiro injustificado, conminen al empleador a la reincorporación inmediata, en los términos previstos por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; efectivamente, la señalada SCP 0177/2012, tuvo el siguiente razonamiento en el Fundamento Jurídico III.3:
1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.
2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir, interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.
3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral
Por lo referido, las conminatorias de reincorporación emitidas por las jefaturas departamentales o regionales de trabajo, deben ser cumplidas de manera obligatoria, sin perjuicio que puedan ser impugnadas por el empleador o parte patronal en la vía administrativa o judicial; no obstante, mientras se suscite dicho aspecto, la conminatoria pronunciada debe ser ejecutada con la finalidad de resguardar los derechos constitucionales de los trabajadores, otorgándoles seguridad jurídica y estabilidad laboral, siendo posible en caso de inobservancia, la formulación de una acción de amparo constitucional, para la restitución de los derechos lesionados.
Por otra parte, en los casos que este Tribunal concedió la tutela ante el incumplimiento de conminatorias de reincorporación, también se pronunciaba sobre los sueldos devengados y otros beneficios sociales establecidos por ley, por entender, que forman parte de la reparación que debe brindar la justicia constitucional ante la lesión a los derechos fundamentales.
En ese sentido, por ejemplo, la SCP 0177/2012, aprobó la resolución del Tribunal de garantías que concedió la tutela y dispuso la cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios sociales. De manera expresa, la SCP 1608/2012 de 24 de septiembre, entre otras, luego de conceder la acción de amparo constitucional, dispuso la cancelación de sueldos devengados.
No obstante lo anotado precedentemente, la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, refirió que la jurisdicción constitucional no puede dimensionar el alcance de los sueldos devengados y otros beneficios, bajo el argumento que son las autoridades administrativas o judiciales las que deben realizar dicha labor; entendimiento que fue reiterado por la SCP 1130/2017-S3 de 31 de octubre, entre otras.
Al respecto, posteriores Sentencias Constitucionales Plurinacionales, entre ellas, la SCP 0016/2018-S2 y la SCP 0028/2018-S2, ambas de 28 de febrero, confirmaron las Resoluciones emitidas por los Tribunales de garantías que concedieron la tutela y dispusieron la cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios sociales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2, ambas de 15 de marzo, hizo extensiva la tutela al pago de sueldos devengados y beneficios sociales, que la ley establece desde el día de su desvinculación ilegal.
Efectuada la contextualización jurisprudencial anterior, debe recordarse que una de las características de los derechos humanos contenida en el art. 13.I de la CPE, es su progresividad, que implica, por una parte; que los derechos humanos reconocidos en la Norma Suprema y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, no son un catálogo cerrado, sino que, de manera permanente se amplían en cuanto al reconocimiento de nuevos derechos, como también se desprende de la cláusula abierta prevista en el art. 13.II de la referida CPE.
Por otra parte, el principio de progresividad, supone que las conquistas alcanzadas respecto a un derecho ya sea a nivel normativo o jurisprudencial, no pueden luego ser desconocidas, lo que significa que, en materia de Derechos Humanos, no corresponde la regresividad; es decir, el retroceder en la protección de los derechos humanos.
El principio de progresividad fue desarrollado por la jurisprudencia constitucional en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2491/2012, 0210/2013, 1617/2013, entre muchas otras. Así en la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre, el Tribunal Constitucional Plurinacional, señaló que el principio de progresividad establece la responsabilidad para el Estado boliviano, de no desconocer los logros y el desarrollo alcanzado en materia de Derechos Humanos, en cuanto a la ampliación en número, al desarrollo de su contenido y al fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales para su protección, en el afán de buscar el progreso constante del Derecho Internacional de Derechos Humanos, que se inserta en nuestro sistema jurídico a través del bloque de constitucionalidad -art. 410.II de la CPE-.
Conforme a lo anotado, las medidas adoptadas por los órganos estatales que tienden a menoscabar derechos ya reconocidos o desmejorar una situación jurídica favorable vinculada a un derecho, constituye una afectación al principio de progresividad.
En el marco del principio de progresividad, el Tribunal Constitucional Plurinacional pronunció las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre, que razonaron sobre la teoría del estándar jurisprudencial más alto, como metodología para definir la sentencia aplicable en un determinado caso, ante una pluralidad de entendimientos; metodología, que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, estableció que el precedente constitucional en vigor o vigente, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocada, esto es, aquella decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Norma Suprema y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; estándar que se escoge después del examen o análisis integral de la línea jurisprudencial, ya no solamente a partir del criterio temporal de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales -si fue anterior o posterior- que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento jurisprudencial, sino sobre todo, aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho.
Conforme a lo anotado y en el marco de la contextualización de la línea jurisprudencial vinculada a la tutela directa de la acción de amparo constitucional por incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, cabe señalar que el estándar jurisprudencial más alto se encuentra en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012, 1608/2012, 0016/2018-S2, 0028/2018-S2, 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2, al contener razonamientos que aseguran la máxima eficacia del derecho al trabajo, estabilidad laboral y el derecho a la reparación; por cuanto, por una parte, se concede la tutela ante el incumplimiento de la conminatoria, sin necesidad de efectuar otras consideraciones como la fundamentación o la legalidad de la misma, exigencias que no toman en cuenta los principios que informan la materia laboral, que se encuentran reconocidos en el art. 48 de la CPE, que establece que las normas laborales se interpretarán sobre la base de los principios de entre otros, protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; y, de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador.
Cabe aclarar, que lo señalado no implica una negación del derecho a la defensa de la parte empleadora, quien, como lo indicó la jurisprudencia constitucional, podrá acudir a la jurisdicción laboral denunciando la supuesta ilegal conminatoria, con independencia de la concesión de la tutela.
Por otra parte, las citadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, se pronuncian sobre los sueldos devengados y otros beneficios, conforme a los principios de interpretación referidos en el anterior párrafo y considerando que toda concesión de la tutela supone la reparación de la lesión del derecho o la garantía constitucional invocada como vulnerada, en el marco de lo señalado por el art. 113.I de la CPE, que establece que: “La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”; norma constitucional que es coherente con las normas internacionales sobre Derechos Humanos, y en concreto, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) -que forma parte del bloque de constitucionalidad- que desarrolló la reparación como concepto genérico que contiene varios elementos.
Así, para la Corte IDH, la reparación supone la restitución integral del derecho que fue vulnerado; es decir, el restablecimiento del derecho a la situación anterior a su violación; pero también implica la adopción de otras medidas como la indemnización, que es la reparación por daños materiales físicos o mentales, los gastos incurridos, las pérdidas de ingreso; la rehabilitación, en los casos que corresponda, comprendiendo la atención médica y psicosocial requerida; la satisfacción pública, que consiste en el reconocimiento de la responsabilidad; y, las garantías de no repetición, que tienen por objeto adoptar medidas estructurales para evitar la repetición de las vulneraciones a derechos.
Entonces, a partir de todo lo desarrollado, se tienen las siguientes subreglas respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación pronunciada por la autoridad del trabajo:
1) Procede la acción tutelar de manera directa, lo que significa que el trabajador no requiere agotar previamente la jurisdicción laboral ni la vía administrativa;
2) La competencia de la jurisdicción constitucional se limita a verificar el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, sin que corresponda analizar la fundamentación o la legalidad de dicha determinación; pues, esa labor es propia de la jurisdicción laboral, que podrá ser activada por el empleador si considera que la conminatoria resulta ilegal, con independencia de la concesión de la tutela por la justicia constitucional; pues esta concesión resulta provisional, hasta que la jurisdicción laboral defina la situación de la o el trabajador; y,
3) La concesión de la tutela supone la adopción de medidas de reparación como la indemnización, en concreto, tratándose de incumplimiento de conminatoria de reincorporación, la cancelación de los sueldos devengados desde la desvinculación ilegal constatada por la autoridad de trabajo y demás beneficios sociales que le correspondan al trabajador.
III.3. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0572/2020-S1 de 6 de octubre, asumió el siguiente entendimiento:
El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios.
En este marco, la Constitución Política del Estado, reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad (art. 62 de la CPE).
Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, no es el trabajo simple y llano de la trabajadora como un medio de subsistencia para su familia, sino que adicionalmente la mujer embarazada y consecutivamente la madre en período de lactancia, requiere una protección especial y reforzada, con el fin de precautelar y evitar; por un lado, daños a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento, recuperación y la lactancia, aspecto que da lugar a un amparo y trato diferencial justificado, a la trabajadora embarazada durante la gestación y en periodos posteriores al parto, de manera que esta goce de garantías y niveles de salvaguarda mayores para hacer efectivo el derecho a la igualdad.
En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.
Entonces, a partir de obligaciones del estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012[1] de 12 de abril, entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, se encuentra la SC 1497/2011-R[2] de 11 de octubre.
Lo que implica además la protección del ser en gestación; así en el contexto del art. 15 de la CPE, que reconoce los derechos a la vida y salud, el otrora Tribunal Constitucional en la SC 130/2005-R, de 10 de febrero de 2005[3], hace referencia a la protección jurídica otorgada al que está por nacer, la cual se sustenta sobre el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.
En esta línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, ha establecido que la garantía de inamovilidad laboral:
… es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores (las negrillas nos corresponden).
Entonces, la interpretación finalista de la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la CPE), que establece que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (énfasis añadido), está en el reconocimiento de la garantía de la inmovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.
Otro elemento que involucra la protección y resguardo de estos derechos se vincula con la obligación del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.
El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados’ (las negrillas son nuestras).
En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosas Sentencias como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:
… todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.
Finalmente, en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la jurisprudencia constitucional precisó que la protección que brinda la Constitución Política del Estado está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo o la calidad de servidora o servidor público hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Así efectuó pronunciamiento refiriéndose a las diferentes calidades de servidoras y servidores públicos, entre ellos, los de libre nombramiento, provisorios, así como los cargos electivos.
La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre[4], refiriéndose a los padres progenitores que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento, determina que dicha garantía también les es aplicable señalando que:
se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE[5].
Por su parte, la SCP 0227/2013-L de 2 de abril[6] efectúa pronunciamiento con relación a las servidoras y servidores públicos provisorios, determinando que la condición de servidora o servidor público provisorio[7] no se encuentra fuera del marco de protección constitucional de inamovilidad funcionaria prevista en el art. 48.IV de la CPE, por cuanto si bien dichos funcionarios no gozan de las prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera; sin embargo, la inamovilidad laboral que por mandato constitucional les asiste, responde a su condición de padres progenitores.
Asimismo, en cuanto a los servidores con cargos electivos, la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre[8] entiende que respecto de dichos cargos, no hay inamovilidad funcionaria, pero sí acceso al sistema de seguridad social, porque no resultaría razonable extender el periodo de mandato por el que fueron electos.
Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativo constitucional de carácter general y extensivo que no admite discriminación alguna, sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales desarrolladas para el efecto.
III.4. Análisis del caso concreto
La impetrante de tutela, alega la lesión de sus derechos fundamentales a la seguridad social; y, a la estabilidad e inamovilidad laboral de progenitores hasta que el hijo (a) menor cumpla un año de nacido; toda vez que, sin que ni medie causal legal alguna para su despido, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo (GAMC); autoridad municipal ahora demandada, dispuso su desvinculación laboral de forma arbitraria, sin haber considerado que goza del beneficio de inamovilidad laboral por ser progenitora de una menor de un año de edad; motivo por cual, acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Oruro, entidad administrativa que pronunció una Instructiva de Reincorporación laboral a su favor, misma que habiendo sido impugnada fue ratificada en todos sus términos; no obstante a ello, la autoridad edil demandada no procedió con su reincorporación laboral, continuando así la lesión de sus derechos y los de su hija AAA; es así que, interpone la presente acción de defensa solicitando se le conceda la tutela y se disponga su inmediata reincorporación laboral, el pago de sus beneficios y sueldos devengados y la otorgación de las asignaciones familiares que le corresponden a su niña menor de un año de edad.
De la revisión y compulsa de la documental aparejada por la parte accionante; se comprueba, la existencia del Certificado de Nacimiento Gratuito correspondiente a la niña de nombre AAA, señalando como fecha de nacimiento el 26 de noviembre de 2020 y consignando como madre a María Maribel Chambi Machaca (Conclusiones II.2.).
Mediante la Instructiva de Reincorporación 004/2021 la Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, dispone que el Alcalde del Municipio de Caracollo, reincorpore a su fuente laboral de forma inmediata a María Maribel Chambi Machaca, al mismo puesto que ocupaba, al pago de sus sueldos devengados y demás derechos sociales que corresponden por el tiempo que estuvo suspendida de su fuente de trabajo, señalando como fundamento que goza del beneficio de inamovilidad laboral al ser progenitora de una menor de un año de edad, concediendo el plazo de cinco días hábiles improrrogables (Conclusiones II.3.); En mérito a que la entidad municipal impugnó dicho Instructiva, la Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, emitiendo la Resolución Administrativa 065/2021 de 13 de mayo, confirmó in extenso la Instructiva recurrida; resolviendo en consecuencia, conminar a la autoridad demandada para que en el plazo improrrogable de tres días proceda a la reincorporación laboral de la accionante, así como al pago de sus sueldos devengados y demás derechos sociales que le correspondan (Conclusiones II.4.).
Por otra parte, la autoridad municipal demandada en la Audiencia Pública de la presente acción de defensa a través de su apoderado legal y su abogado manifestó que no procedió a reincorporar a la accionante, argumentado que recibió una “denuncia” anónima, indicando que la impetrante habría sido contratada porque era yerna de una de las Concejalas que ejercía funciones al momento de su contratación, hecho que se constituiría en uso indebido de influencias; y que, dicho presunto hecho le facultaba para no cumplir los resuelto por la Jefatura de Trabajo de Oruro; agregando a su defensa que, la impetrante es funcionaria de libre nombramiento y no de carrera por lo que su designación responde a la confianza del Alcalde; argumentos que, de ninguna forma son razonables para sustentar el incumplimiento a lo resuelto en doble instancia por la Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, puesto que una instructiva o conminatoria de reincorporación laboral es de cumplimiento obligatorio y de forma inmediata aun ésta se encontrare esperando ser resulta en instancia de impugnación.
Además de ello, dicho cumplimiento debe ser integral, es decir que además de la reincorporación, se debe acatar todo lo demás dispuesto en relación al pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales, en el entendido que las conminatorias tienen carácter provisional en tanto las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral resuelvan en definitiva el fondo de la situación laboral de los trabajadores; por lo que, no existe argumento excusable para que el demandado incumpla lo ordenado por la entidad del trabajo, siendo dicho incumplimiento una absoluta discrecionalidad y arbitrariedad.
Por otra parte, además de mediar una Instructiva de Reincorporación laboral a favor de la accionante, se encuentra el hecho de que la impetrante se encuentra protegida por el beneficio de inamovilidad laboral al ser madre de una niña menor de un año de edad, situación que era de conocimiento de la entidad municipal como consta en el certificado de incapacidad temporal de 26 de noviembre de 2020, emitido por la Caja Nacional de Salud (Conclusiones II.5), mismo que otorga la baja de cuarenta y cinco días por post parto; asimismo, mediante nota de 27 de enero de 2021, recibida al día siguiente en la entidad municipal se conoce que la accionante realizó la solicitud para que le asignen los subsidios familiares correspondientes al primer mes de lactancia y el pago de nacido vivo, adjuntando para tal efecto los documentos correspondientes (Conclusiones II.6); de dichos documentos queda en evidencia que la accionante cumplió en poner a conocimiento de su ente empleador el hecho del nacimiento de su hija, hecho del cual, emergen los beneficios laborales de inamovilidad; asimismo, realizó como corresponde la solicitud de asignaciones familiares, mismas que debían haber sido cumplidas por parte de la entidad municipal.
Resulta preciso resaltar que por mandato del art. 48.VI de la CPE, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y
CORRESPONDE A LA SCP 0347/2022-S1 (viene de la pág. 19)
de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; por lo que, se establece el beneficio de inamovilidad laboral funcionaria, partiendo de la interpretación progresiva de la Norma Suprema, resultando ser una garantía constitucional que no admite excepción o discriminación alguna; por lo que, la inamovilidad referida, no está condicionada a la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador, misma que debe ser garantizada hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.
De lo desarrollado se evidencia que en el caso de autos la autoridad demandada lesionó el derecho de inamovilidad laboral de la accionante por ser progenitora de una niña menor de un año, lo expresado es en sujeción a los Fundamentos Jurídicos contenidos en el presente Fallo Constitucional, por lo que corresponde el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral.
Consecuentemente, la Sala Constitucional al conceder la tutela solicitada actuó de forma parcialmente correcta; toda vez que, se advierte que dicha concesión fue en parte, debido a que respecto a la solicitud de pago de los beneficios reconocidos a favor de la lactante, determinó que tal reclamo debería de ser activados en la instancia administrativa interna y a través de los procedimientos propios que establece la ley especifica.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 49/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 87 a 93 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Oruro; y, en consecuencia: CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo el cumplimiento integral de la Instructiva de Reincorporación Laboral 004/2021 de 1 de abril, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Oruro, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
[1]La SCP 0076/2012 de 12 de abril, señala: “(…) durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.
[2]La SC 1497/2011, señaló: ““De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’. La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle. Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido”.
[3]La referida SC130/2005-R, en su F.J.III.1, señala: “En principio, corresponde señalar que en la Constitución Política del Estado, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en los arts. 7 inc. a) y 193, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente, al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas”. “En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza la protección de los derechos de la infancia, no hace otra cosa que reiterar el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como en el art. 4 inc. 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica”.
[4]El FJ.III.2 de la citada Sentencia expresa lo siguiente “… se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza".
[5]Cabe precisar que la SCP 1417/2012, cambió el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, que en su oportunidad estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no podía ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada, contenía un entendimiento restrictivo.
[6]La citada Sentencia en el FJ.III.5. señala que “(…) al ser la protección que brinda el Estado, una respuesta a los derechos del binomio madre-hijo, su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.
[7]El art. 71 del EFP, que refiere: “(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional”.
[8]El FJ.III.8, expresa: La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.
Sin embargo, al considerar esa garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”.