SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0468/2022-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)  El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[28], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[29]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[30]; y, que el beneficiario lo reciba^[31]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.4. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida, a la salud, a la alimentación, a la maternidad, a la seguridad social; y, a la inamovilidad laboral; toda vez que, cuando comunicó su estado de gestación de tres meses ante Briyit Justiniano encargada de Recursos Humanos de la empresa Fiambrería Gutfleisch (Samaipata) S.R.L., fue despedida de forma intempestiva, indicándole que era desleal y que habría traicionado a la empresa y que no se harían cargo de su hijo, además de que se vaya sin siquiera darle un preaviso, o pagarle un finiquito; asimismo, no goza de un seguro médico y no se le canceló los subsidios de ley.

De los antecedentes descritos en las conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que la ahora accionante tiene una relación laboral con empresa Fiambrería Gutfleisch (Samaipata) S.R.L., mediante un contrato verbal de forma indefinida, donde trabajo por un tiempo mayor a dos años cumpliendo las funciones de “fiambrerista” (Conclusión II.3.); a tal efecto refiere haber sido despedida intempestivamente el 10 de mayo de 2021, después de haber comunicado que se encontraba en estado de gestación, por lo que mediante nota del 11 de junio de idéntico año, solicitó la reincorporación a su fuente laboral, misma que no le fue recibida en oficinas de la referida empresa (Conclusión II.2.); a ese efecto adjunto una Ecografía Ginecológica, realizada en el “Policonsultorio Clínica Cristiana Solidaria” el 17 de marzo de 2021, donde entre sus conclusiones  el medico a cargo indica que tiene un saco gestacional de implantación baja y trofoblasto irregular, es decir que se encuentra con un embarazo de cuatro semanas y dos días.(Conclusión II.1.)

Conforme a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se debe aclarar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de seguridad social y de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese contexto, identificado el problema jurídico en el cual la ahora accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral; porque la empresa Fiambrería Gutfleisch (Samaipata) S.R.L., no respeto su estado de gestación de tres meses; despidiéndola intempestivamente de forma verbal cuando dio a conocer dicha situación; consecuentemente y bajo esa comprensión, esta jurisdicción constitucional ingresará a compulsar los antecedentes.

En cuanto a la inamovilidad laboral este fallo constitucional en su Fundamento Jurídico III.1, señaló que; los progenitores con hijas o hijos menores de un año, gozan de un régimen de protección reforzada, por cuanto lo que se protege no solo es el derecho al trabajo de este, sino también los derechos del ser en gestación y de los niños menores, quienes necesitan de la protección urgente e inmediata puesto que el retiro intempestivo del trabajador también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida del grupo familiar con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado tiene la intención de proteger. En ese fin, los empleadores están impedidos de proceder al despido de un dependiente con las condiciones antes citadas, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta; motivo por el cual a pesar de la protección general que se tiene a los trabajadores, es preciso señalar la protección especial o reforzada que corresponde a los trabajadores por ciertas circunstancias excepcionales, como es el caso de ser padres de un ser en estado de gestación o padres de menores de un año; a quienes les corresponde un periodo de inamovilidad laboral por el que no pueden ser removidos, desmejorados o trasladados de su fuente laboral.

En el presente caso Greilin Duran Herrera demostró ser madre de un hijo/a en estado de gestación, es decir menor de un año (Conclusión II.1.); y también demostró tener una relación laboral con la empresa ahora demandada mediante un contrato verbal e indefinido; hecho que fue confirmado, por parte de la misma en audiencia de esta acción tutelar, máxime si se tiene que conforme ha establecido la jurisprudencia constitucional, los derechos atribuidos a la mujer en estado de gestación son de aplicación directa por mandato de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que tiene el goce de los beneficios y prerrogativas que su sola condición de embarazo le protegen, es decir que no se encuentra sometida al cumplimiento de ninguna exigencia, como la de dar aviso al empleador sobre su estado de gravidez o la existencia de un hijo o una hija menor de un año, antes de gozar de ese beneficio, toda vez que la indicada situación resulta irrelevante al momento de ejercer los derechos de la madre o padre progenitor; y, sobre todo del ser que se encuentra en gestación o sea menor de un año de edad, porque se trata del resguardo de sus derechos a la vida y a la salud, constituyendo una necesidad prioritaria de atención preferente del Estado; asimismo, de antecedentes se tiene de lo aseverado por la ahora accionante que fue despedida intempestivamente de su fuente de trabajo el 10 de mayo de 2021, después que dio a conocer que se encontraba en estado de gestación, refiriendo que se encontraba despedida, estableciéndose de esa forma el despido arbitrario, antes del nacimiento del hijo/a de la ahora accionante. Por otra parte, es necesario hacer conocer que si bien la parte demandada indica que no se realizó ningún despido y más al contrario fue la peticionante de tutela quien hizo abandono de la fuente laboral; se debe entender que en materia laboral se tiene el principio de la inversión de la prueba; en ese efecto de la revisión de antecedentes se ve que no existe documentación necesaria que pueda corroborar mencionado hecho.

Determinando de esta forma que la empresa Fiambrería Gutfleisch (Samaipata) S.R.L., dentro el presente caso inobservó la normativa y jurisprudencia vigente atinente a los trabajadores con inamovilidad laboral por ser madre progenitora de un niño/a menor de un año (en estado de gestación), realizando el retiro intempestivo sin tomar en cuenta los antecedentes mencionados; vulnerando de esa manera el derecho a la inamovilidad laboral de la accionante; motivo por el cual, corresponde conceder la tutela en razón a la tutela reforzada que otorga el nuevo orden constitucional conforme establece la última parte el art. 48.VI de la CPE, que prevé: “…Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad…”, protegiendo de esta forma al mencionado sector vulnerable.

En cuanto a que no goza de un seguro médico y no se le canceló los subsidios de ley.

Ahora bien, evidenciándose que el reclamo del accionante recae específicamente sobre la no cancelación de las asignaciones familiares como son los subsidios prenatal y lactancia, y el no registro o inscripción ante un seguro de salud, del análisis de antecedentes efectuado se advierte que la empresa ahora accionada no canceló las asignaciones familiares y tampoco cuenta con seguro de salud; hecho que fue confirmado, por parte de la empresa demandada en audiencia de esta acción de defensa; asimismo, de antecedentes se extracta que la impetrante de tutela mediante un informe médico de 17 de marzo de 2021, establece que se encuentra con un embarazo de cuatro semanas y dos días, a cuyo efecto se evidencia que no se encuentra gozando de un seguro médico; hecho que la propia parte demandada reconoció, indicando que se haría cargo del pago del mismo, así como de todas las asignaciones contempladas por ley; a dicho efecto la SC 0771/2010-R[32] de 2 de agosto, nos señala en cuanto a una mujer que goza de inamovilidad indicando que:

“…el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley. Por ello, la Constitución Política del Estado mediante el art. 193 establece: El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado”

En ese antecedente, se evidencia que con la omisión de pagar, el correspondiente seguro médico de forma oportuna a favor de la ahora accionante se establece que se atentó de manera directa contra la vida y la salud del ser en gestación y de su madre, motivo por el cual corresponde conceder la tutela solicitada.

Sin embargo, también es necesario referirnos a la forma de pago de las asignaciones familiares por la entidad; ante lo cual de conformidad a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se entiende de esta acción tutelar que la pretensión de la impetrante de tutela es el pago de los subsidios que le corresponden; por lo que, conforme a la normativa desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dada la finalidad específica del subsidio, la cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, ya que es en ese lapso de tiempo que se debe de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo, únicamente es posible la entrega de subsidios devengados de lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo hubiese cumplido un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad; en cambio, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de dicho subsidio en forma monetaria, en virtud a la prohibición expresada en la normativa vigente; es decir que, en el caso de autos se tiene que el periodo de gestación de la ahora accionante no ha sobrepasado de los cinco meses de embarazo; motivo por el cual se evidencia que al presente aún no existen subsidios devengados; y, tomando en cuenta que la finalidad del pago de subsidios es proporcionar tanto a la madre como al recién nacido los nutrientes necesarios para un normal desarrollo en ese periodo de tiempo; consecuentemente concierne la concesión de la tutela, debiendo efectivizarse la entrega de los subsidios que corresponden a la ahora accionante de tutela conforme la normativa vigente.

En cuanto a las costas reclamadas por la ahora impetrante de tutela, corresponde conceder las mismas, conforme a lo dispuesto por el art. 39.I del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En ese entendido, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada actuó en forma correcta.