SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0493/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 3 y 13 de agosto de 2021, cursantes de fs. 1; 14 a 27; y, 32 y vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum Cite.- RR.HH. 146/19 de 4 de diciembre de 2019, le designaron como Jefa de Tecnología e Información con ítem 95, dependiente de la Secretaría Municipal Administrativa y Financiera del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, percibiendo un salario de Bs9 470.- (nueve mil cuatrocientos setenta bolivianos).

Posteriormente, el 15 de abril de 2020, puso a conocimiento -de manera verbal- de la Jefatura de RR.HH. de dicha entidad edil su estado de embarazo; por lo que, le otorgaron los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, este último hasta el 28 de mayo de 2021, fecha en la cual se prescindió de sus servicios a través del Memorándum Cite. RR.HH. 172/2021, emitido por Ninoshka Rosario Zárate Valdez, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera; y, Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de RR.HH. ambos funcionarios del mencionado Gobierno Municipal -ahora demandados-, ello sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por ser madre progenitora de una menor de un año de edad, ya que, su hija nació el 8 de septiembre de 2020; de ahí que, el subsidio de lactancia debió pagarse hasta el 8 de igual mes de 2021, tal como lo establece el art. 25 inc. c) del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, aspecto que no se realizó, tampoco respetaron su inamovilidad laboral, lesionándose de esta manera sus derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como transgredidos sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, seguridad social y garantía de la inamovilidad laboral, citando al efecto los       arts. 22, “24” 45, 46, 48.VI y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) La nulidad del Memorándum Cite. RR.HH. 172/2021 de 28 de mayo; b) Que el Alcalde ahora demandado, disponga su inmediata restitución al cargo de Jefa de Tecnología e Información; c) La cancelación de haberes devengados desde el 28 de mayo de 2021 a julio de igual año, o hasta la fecha que determinen su restitución laboral, por un haber básico de Bs9 470.-; d) El pago de los subsidios de lactancia devengados, correspondiente a los meses de mayo, junio y julio del citado año y continúe hasta el momento en que la normativa obligue al empleador al pago de esta asignación familiar; y, e) Fijen una indemnización razonable a su favor por los daños y perjuicios provocados ante la vulneración de sus derechos señalados ut supra, con costas y costos en contra de las autoridades demandadas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebradas las audiencias públicas el 27, 30 y 31 de agosto de 2021, según consta en las actas cursantes de fs. 123 a 136 vta., 143 y vta.; y, 144 a 147, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que: 1) Debió aplicarse la             SCP 1196/2014 de 10 de junio, que confirmó la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre; por cuanto, ratifican la inamovilidad laboral de los funcionarios públicos de libre nombramiento dispuesto en el art. 48.VI de la CPE y ante una eventual jurisprudencia contradictoria se unifique la línea jurisprudencial atendiendo a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales referidas por contener las mismas el estándar más alto de protección efectiva de los derechos invocados; y, 2) La Constitución Política del Estado, no admite la discriminación entre trabajadores y servidores públicos, tampoco en la clasificación de estos últimos, generando que unos gozan derechos y otros no.

I.2.2. Informe de los demandados

Enrique Leaño Palenque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su representante legal presentó informe el 26 de agosto de 2021, cursante de fs. 114 a 117 vta., y en audiencia de la acción de amparo constitucional, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) No se vulneró el derecho al trabajo de la peticionante de tutela, porque los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de inamovilidad laboral tal como lo establecer el art. 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP); de ahí que, el ingreso y remoción de la prenombrada fue una decisión exclusiva de la autoridad de quien es personal de confianza; ii) El derecho a la estabilidad laboral reconocido en el art. 48.II de la CPE, está sujeto a ciertas limitaciones, así el art. 1.I y II de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, establece qué grupo de trabajadores están amparados por la Ley General del Trabajo, no encontrándose dentro de ellos la demandante de tutela por tener el cargo de Jefa de Tecnología e Información; además que, dicho cargo es de confianza; motivo por el cual, su despido responde a un acto unilateral de quien la designó como funcionaria de libre nombramiento; iii) De conformidad a lo aseverado por la accionante, reconoció que es de libre nombramiento, cuando afirmó en su memorial de acción tutelar “…TAL CUAL ES MI CASO…” (sic); por lo que, no correspondía mantenerla en el puesto, cuando la confianza depositada le fue retirada por la autoridad; iv) Con relación a la inamovilidad laboral, la SCP 1417/2012; no aplica al presente caso; toda vez que, la misma no sería una decisión análoga por contener hechos fácticos diferentes, así por ejemplo, los sujetos procesales son distintos porque dicha Sentencia Constitucional Plurinacional hizo referencia a una acción de amparo constitucional interpuesta contra Depósitos Aduaneros Bolivianos, institución que en su estructura y funcionamiento difiere de la entidad edil; asimismo, el citado fallo constitucional resolvió el caso de un solicitante de tutela que tiene un cargo distinto al tratado en la presente acción de amparo tuelar, dado que esta última es Jefa de Unidad; y, v) Respecto a los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, no se lesionaron los mismos; puesto que, se cumplió con las asignaciones familiares, en el caso del subsidio de lactancia este fue entregado a la accionante hasta marzo de 2021 y desde ese mes a la fecha -es decir hasta la fecha de la audiencia de esta acción de defensa-, la prenombrada no se apersonó al Gobierno Autónomo Municipal de Sucre para recoger los beneficios otorgados; del mismo modo, tampoco se le conculcó su derecho al seguro social a corto plazo; toda vez que, la baja de la impetrante de tutela se produjo el 25 de junio de 2021.

Ninoshka Rosario Zárate Valdez, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera del Gobierno Autónomo de Sucre, a través de informe escrito presentado el 26 de agosto de 2021, cursante a fs. 122 y vta., solicitó se deniegue la tutela, en mérito a que la peticionante de tutela ostentaba un cargo de libre nombramiento dependiente de la referida Secretaría Municipal “…entendiendo por funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales” (sic).

Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de RR.HH del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, remitió informe de 30 de agosto de 2021, cursante de fs. 140 a 141 vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en merito a los siguientes argumentos: a) Ruth Griselda Martínez Campos ejercía el cargo de Jefa de Tecnología e Información dentro de la estructura organizacional del Órgano Ejecutivo Municipal, en el ítem 95, que conforme el art. 1 de la Ley 321, se advierte que la prenombrada no está amparada por la Ley General del Trabajo, por el contrario figura entre las excepciones establecidas por la precitada norma, quien reconoció que es funcionaria de libre nombramiento; b) Por la naturaleza del cargo que desempañaba, éste era de confianza conforme prevé el art. 5 del EFP, pues su acceso al mismo responde a una designación directa; vale decir, un acto unilateral para contar con el asesoramiento de esa persona, por lo que la remisión del dicho cargo también tiene similares características, situación que no podía modificarse por ningún hecho sobreviniente, como el de ser progenitor de un menor de un año, a más de que los funcionarios de libre nombramiento no gozan de estabilidad laboral; c) El Estatuto del Funcionario Público en su art. 5 inc. c) define a los funcionarios de libre nombramiento, de ahí que la peticionante de tutela tenia dicha calidad, ajustándose a la precitada norma, cargo que es único en la estructura organizacional de la comuna; d) La Ley Municipal 180/2020 -Ley de Presupuesto Institucional POA Gestión 2021 y Presupuesto 2021-2025 del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre- que en sus arts. 1 y 14, aprobó el presupuesto institucional de dichas gestiones y la escala salarial, en la cual, el cargo en cuestión se encuentra en el nivel salarial “4”, categoría ejecutivo, mismo que está comprendido o corresponde a los funcionarios de libre nombramiento; y, e) Se tiene igualmente la Resolución Administrativa (RA) “602/2016”, aprobando el Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo Municipal, que en el acápite 3.2, prevé ejercía una labor de supervisión sobre el personal de su dependencia, lo implica que se trata de un cargo ejecutivo y de confianza de la autoridad de turno, es así que la accionante ejerció un cargo de libre nombramiento; sin embargo de la certificación expedida por la Trabajadora Social del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, se acreditó el recojo y asignaciones de los subsidios en favor de la beneficiaria, de ahí que el derecho del menor se encontraba tutelado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 109/2021 de 31 de agosto, cursante de fs. 150 a 157, concedió parcialmente la tutela solicitada, disponiendo la asignación de subsidio de lactancia hasta que la menor cumpla un año de edad, ello bajo el fundamento que es prioridad para el Estado la protección de la maternidad y la niñez aplicando los estándares de protección más efectivos a los derechos fundamentales a favor del menor y denegó la tutela con relación a la reincorporación, pago de salarios devengados y restitución de beneficios solicitados, por los siguientes motivos: 1) La SCP 0143/2021-S4 de 4 de mayo, realizó una diferenciación entre funcionarios públicos provisorios, de libre nombramiento y de carrera; asimismo, si bien el derecho a la inamovilidad laboral es universal; empero, no es absoluto en el ámbito administrativo; es decir, que no es transversal a todos los servidores públicos, tal es el caso de los servidores públicos de libre nombramiento, ya que estos son reclutados sin proceso previo de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral; por ello, su duración en el cargo es temporal y su retiro discrecional, a contrario sensu se obligaría a la autoridad ejecutiva reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con su confianza o condiciones técnicas; y, 2) La impetrante de tutela ingresó a trabajar como Jefa de Tecnología e Información dependiente de la Secretaría Municipal Administrativa y Financiera del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, con el ítem 95, mediante Memorándum Cite.- RR.HH. 146/19; de ahí que, su cargo es de libre nombramiento; por consiguiente, no goza de inamovilidad laboral en atención a la jurisprudencia constitucional que estableció excepciones a los servidores públicos de libre nombramiento, dado que su vinculación y despido obedece a una invitación o designación directa de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y a su discrecionalidad, ello a objeto de garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público.

En vía de complementación y enmienda, el abogado de la parte accionante, solicitó en audiencia que la Sala Constitucional mencione la línea jurisprudencial que habría denegado el derecho al trabajo y solamente hubiera concedido la lactancia; asimismo, aclare cuál es el derecho que se considera vulnerado; toda vez que, solicitó la tutela del derecho a las asignaciones familiares como parte del derecho al trabajo y no así como derechos independientes; por último, exponga cuál sería la relación jurídica por la cual el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre está obligado a pagar las asignaciones familiares si no se lesionó el derecho al trabajo.

La Sala Constitucional señaló con respecto a la aclaración solicitada, que la jurisprudencia establece que los funcionarios públicos que prestan servicios en instituciones bajo la modalidad de invitación o designación directa son servidores públicos de libre nombramiento; por lo que, su protección está regulada por el Estatuto del Funcionario Público, norma que regula el tratamiento que se debe otorgar a este tipo de servidores públicos; por ese motivo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que ante una desvinculación laboral se debe dar protección al nasciturus, disponiendo los subsidios hasta que la menor cumpla un año de edad (fs. 146 a 147).