SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0571/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de febrero de 2021, cursante de fs. 105 a 119 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 9 de septiembre de 2015 al 31 de diciembre de 2020, fungió como servidora pública del SEDEM en diferentes cargos del área de subsidios -tanto en la entidad matriz- como en diferentes empresas que han sido y son parte de la misma, lo que acreditó su continuidad laboral y experiencia en el área; durante ese tiempo estuvo presta a la renovación de varios contratos denominados “eventuales” sujetos a evaluación previa anual, con una serie de condiciones que fueron cambiando con el tiempo.

Es así, que el 31 de diciembre de 2020, la Coordinadora Regional de subsidios de Santa Cruz -en representación de la entidad- le comunicó de manera verbal que su persona ya no iba a ser recontratada; por lo que pidió que dicha decisión sea reconsiderada en razón que padece de una enfermedad de base (insuficiencia renal crónica), teniendo un trasplante renal el cual requiere un tratamiento de por vida que es de alto costo, por lo que de ser desafiliada del seguro de salud inherente a su fuente laboral, quedaría expuesta a perder el riñón trasplantado (donado por su hermano), volviendo a sufrir insuficiencia renal terminal que es irreversible, lo que podría poner su vida en peligro al ser más invasiva y onerosa, implicando una muerte lenta.

Es así que, de manera inmediata y encontrándose aún en funciones, cursó la nota de solicitud de continuidad laboral con Hoja de Seguimiento Interno I/2020-34474, y para mayor comprensión sobre su enfermedad, adjuntó los antecedentes clínicos sobre la preparación para hemodiálisis, el trasplante y la necesidad de tratamientos de por vida con controles mensuales -con detalle de los tres últimos realizados hasta ese entonces- y la copia de la nota de 19 de diciembre de 2019, por lo que pidió a la entidad empleadora que adjunte en su file personal información referente a su estado de salud, la que fue remitida también a instancias nacionales del SEDEM, bajo la expectante idea que poniendo al tanto sobre su situación, esta iba a ser comprendida; sin embargo, no recibió ninguna respuesta.

Ante esa situación, reiteró su solicitud a través de una segunda nota recepcionada el 14 de enero de 2021, con el número de trámite 2021-00253, a la que anexó los informes médicos de controles mensuales y la copia del dictamen de invalidez, pidiendo a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) -mismo que ya fue presentado el 19 de diciembre de 2019-, la integración de dicha nota a la Hoja de Seguimiento Interno I/2020-34474.

Al no obtener respuesta, cursó una tercera nota recibida el 25 de enero de 2021, la que fue designada con la Hoja de Seguimiento Interno 2021-00454, en la que pidió una contestación formal y material sobre sus solicitudes anteriores, adjuntando además, información sobre el costo básico del tratamiento y control médico del trasplante que debe realizar de por vida (sólo medicamentos antirechazo y análisis de control de trasplante), prorrateado del tratamiento y control mensual que en condiciones básicas se realiza en la Caja de Salud de Caminos y Ramas Anexas (R.A.) a la que se encuentra afiliada, donde se aclaró que “en este informe” - al ser básico- no se tomaron en cuenta los estudios especializados del control del órgano trasplantado, como otros que devienen de la inmunosupresión inducida a la que se somete de forma diaria (que aumentan las prestaciones y costos); anexando además, las fotocopias de los contratos que acreditan su antigüedad en el área de subsidios y los cambios de responsabilidades y sueldos que aceptó por la necesidad de seguir trabajando y contar con un seguro médico que le permita la continuidad de sus tratamientos y controles mensuales. En esa última nota, se peticionó también, con carácter de urgencia la respuesta formal y material soslayada sobre sus anteriores notas, debido a que se ponía en riesgo su vida; no obstante de ello, tampoco obtuvo respuesta oportuna ni concreta por parte de la entidad accionada.

Manifestó que las solicitudes formales e informales que presentó reiterando su situación de salud fueron insuficientes, ya que SEDEM rompió su continuidad laboral, dándole de baja en la Caja de Salud de Caminos y R.A., incidiendo con ello de manera directa sobre su derecho a la vida y desmereciendo el sacrificio suyo y el de su familia para trasladarse a Santa Cruz de la Sierra en busca de un tratamiento efectivo. No obstante, que cuando se estableció la cuarentena rígida por la pandemia del Coronavirus (COVID-19), al haber sido identificada como persona de riesgo por padecer de insuficiencia renal crónica e inmunosupresión, en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de marzo de 2020, ejerció sus funciones mediante teletrabajo desde marzo hasta finales de septiembre de igual año; lo que demostró que la entidad accionada ya era consciente de su situación de salud mucho antes de tomar la decisión de desvincularla, y con ello, negarle la cobertura del seguro médico en plena pandemia, exponiendo su vida por el riesgo de perder el riñón trasplantado y volver a la insuficiencia renal terminal, al dejarla imposibilitada de cubrir el tratamiento por ser económicamente insostenible para cualquier persona sin una fuente laboral -además de diferentes necesidades básicas- de coexistencia digna como alimentos, vivienda, entro otros, puesto que dejó su ciudad natal en busca de un lugar donde exista el procedimiento de trasplante y los controles especializados, renunciando inclusive a un trabajo con ítem.

Asimismo, se le dejó imposibilitada de gozar de la cobertura de un seguro por aporte voluntario en el ente gestor de seguridad social de corto plazo (Caja de Salud de Caminos y R.A.) que permita tener continuidad de contar con el seguro médico; así como, de recibir la pensión por invalidez ante el ente de seguridad social de largo plazo -AFP BBVA Previsión Sociedad Anónima (S.A.)- ya sea por no alcanzar el grado de invalidez laboral que permita jubilarse ni tampoco acceder a una jubilación por vejez por falta de aportes y edad, -en ambos casos- que le dé la posibilidad de tener otras opciones de continuidad de cobertura del seguro médico que justifique una desvinculación laboral, ante una necesidad categórica vital de continuar con su tratamiento antirechazo de riñón trasplantado.

Por ello, es evidente el incumplimiento de los Decretos Supremos (DDSS) 4404 de 29 de noviembre 2020 y 4451 de 13 de enero de 2021, y de la Resolución Ministerial (RM) 695/20 de 1 de diciembre de 2020, por los cuales se impusieron medidas para la contención del COVID-19, desde el 1 de igual mes y año al 15 de enero de 2021, ampliándose hasta el 28 de febrero del mismo año; ya que además de someter al SEDEM a una reestructuración masiva pidiendo a todos los funcionarios poner sus cargos a disposición, se le negó la posibilidad de cumplir funciones a través del teletrabajo, a pesar de haber sido designada como asesora legal a.i. “…en preparación para recontratación por ese cargo…” (sic), rompiendo su continuidad laboral “…ni con el cargo del contrato (Registrador- Verificador, cargo que aun es riesgoso para mi porque implica la atención a un público masivo como es el subsidio) ni tampoco con el cargo interino (Asesor legal a.i. acorde a mis competencias)” (sic); poniendo más en riesgo su vida, al exponerla en tiempo de pandemia. Normativa que fue ratificada mediante Decretos Departamentales 308 de 30 de mayo de 2020 y 330 de 11 de enero de 2021, emitido por el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, en los que se dispone mantener las medidas de contención para la propagación del COVID-19 y la protección de los grupos de riesgo, entre los que se encuentra su persona por padecer una patología crónica.

Por esas razones activó la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad instructiva de conformidad a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2468/2012 de 22 de noviembre y “1889/2013”, ante la amenaza sobre sus derechos a la vida y a la salud, por encontrarse a pocos días de vencerse la cobertura de prestaciones médicas a consecuencia de su cesantía laboral, ya que no cuenta con medios propios para cuidar de su salud de forma privada, tampoco con una vivienda ni recursos siquiera para su subsistencia; sin poder jubilarse por invalidez por riesgo común al no alcanzar el porcentaje para una pensión en dicha categoría ni por vejez al no tener la edad ni aportes suficientes, y la AFP no permite continuar con el seguro médico como personal pasivo, tal como establecen los arts. 35, 36, 37 y 87 del Reglamento del Código de Seguridad Social de 30 de septiembre de 1959.

Al respecto, aclaró que en su caso, el SEDEM no cumplió con la obligación de realizar los aportes a la AFP, para los derechos que todo dependiente necesita y tiene, manteniendo así vigente su continuidad laboral, conforme se demostró por la Certificación 938978 emitida por la AFP BBVA Previsión S.A., en la que se da cuenta que al 18 de enero 2021, solo se realizó la aportación hasta octubre de 2020, “…y el mes de noviembre el 17 de febrero 2021…” (sic), lo que significó -sin que implique una aceptación al retiro laboral- que la parte accionada efectuó un supuesto retiro sin cumplir su obligación, lo que decanta en la continuidad laboral, permitiéndole “…continuar con mi sustento y reafiliación para mi seguro médico…” (sic); como se prevé en los arts. 103 con relación al 96, ambos de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010-, que establece: “El Empleador, a tiempo de concluir la relación laboral, deberá encontrarse al día en el pago de las Contribuciones por el Asegurado al Sistema Integral de Pensiones (…). En caso de que el Empleador no hubiere efectuado el pago de las Contribuciones al Seguro Social Obligatorio de largo plazo o al Sistema Integral de Pensiones al momento de la conclusión laboral, ésta no producirá efecto de poner término al contrato de trabajo, manteniendo el vínculo laboral hasta que cumplan este requisito”. Asimismo, en el Dictamen 26925/2015 de 24 de julio, se evidenció en las “consideraciones” la necesidad de un tratamiento de por vida, los antecedentes de la enfermedad y un grado de invalidez del 16% que no califica para una pensión por dicha condición, pues aunque su salud está afectada a raíz del padecimiento que sufre, todavía puede trabajar aunque con ciertos cuidados, requiriendo de tratamiento y controles permanentes de por vida.

Finalizó indicando que, dado que la acción de libertad procura la tutela sobre el derecho a la vida, este puede ser protegido indistintamente tanto por dicho mecanismo de defensa como por la acción de amparo constitucional, no siendo necesario el agotamiento de medios intraprocesales previamente a activarla, como fue desarrollado en la SC 0589/2011-R de 3 de mayo; así como en la SCP 0292/2012 del 8 de junio, con relación a que es el otrora hábeas corpus, el idóneo para precautelar la vida, considerando además su condición de salud y de vulnerabilidad; mencionando al efecto, un caso análogo -según indica- resuelto en “…Colombia (Sentencia T-881 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil)…” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social “…estos últimos integrados con relación a su incidencia directa en a la protección de mi vida que necesita cumplir requisitos para la continuidad de mis coberturas medicas especializadas ante un tratamiento de por vida en mi condición de transplantada renal…” (sic), citando al efecto los arts. 15, 35, 37, 45 y 46 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga que: a) Su reincorporación laboral en la empresa SEDEM, tanto como medida cautelar y pretensión principal de la acción de libertad, debiendo ser con ítem permanente en un cargo acorde a su profesión y estado de salud (persona de alto riesgo para COVID-19) y su “inherente y urgente” afiliación a la Caja de Salud de Caminos y R.A., para evitar el corte del tratamiento antirechazo y sus controles médicos correspondientes, puesto que la misma se encuentra vigente hasta el 3 de marzo de 2021, dada su cesantía; b) Se resguarde su derecho a la salud y a la vida, aplicando la continuidad laboral permanente en dicha entidad, así está cambiare de administración, competencias o denominación; c) En caso de desaparición o extinción del SEDEM, en aplicación de los principios de humanidad, solidaridad, gratuidad y eficiencia dispuesto en la Constitución Política del Estado, se determine como medida de protección a su derecho invocado, que continúe de por vida con la cobertura del seguro médico que cubre su tratamiento, y se le incorpore a otra institución pública a un cargo de similar competencia y remuneración económica, manteniendo las características de permanencia “…y afiliación a caja de salud mencionada” (sic), en coordinación previa con el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, así como con la AFP BBVA Previsión S.A. y la mencionada Caja de Salud; “…ya que es una situación no atribuible a la impetrante…” (sic) y por necesidad vital de tratamiento y asistencia médica; d) Ante la eventualidad de cualquier modalidad legal de extinción laboral de la entidad, se disponga la continuidad de relación con dicha Caja de Salud o la referida AFP, por la necesidad de cumplir el alto costo médico para preservar su vida “…y se establezca un procedimiento excepcional e innovador para el efecto” (sic); e) Se ordene la cancelación de los salarios por los meses que no fue objeto de continuidad laboral, dada la vigencia del contrato laboral; f) Conforme a los arts. 2 y 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), se aplique el principio de conservación de la norma y los demás enunciados, tutelándose su derecho a la vida con relación a su necesidad inmediata de continuar recibiendo las prestaciones de la seguridad social en su calidad de paciente con trasplante renal, y “…se repare los defectos legales incurridos por la entidad empleadora” (sic); g) Para la resolución de la acción de libertad, se consideren las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “0575/2016-S3”, 2468/2012 de 22 de noviembre y la “…1278/2013, modulando el entendimiento sentado por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, donde el tribunal constitucional ha interpretado que no es necesario que la afectación al derecho de la vida vaya relacionado con el derecho a la libertad” (sic); h) Así como la SCP “0103/2012” en lo referente a evitar la reiteración de conductas reñidas contra el orden público constitucional y los bienes constitucionales protegidos de tutela reforzada, no solo en beneficio de la peticionante de tutela sino en favor de todos las y los pacientes con trasplantes en general en su dimensión objetiva, no discriminativa e inclusiva; e, i) Se declare la reparación de daños y costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 129 a 130 vta., en presencia de la accionante acompañada de su abogado y ausente la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción libertad, y ampliando en audiencia, manifestó que: 1) La presente acción tutelar evidentemente carece un poco de forma, pero bajo el principio de iura novit curia, solicita que se pueda “captar el derecho” pretendido; 2) Es oriunda de Tarija y se trasladó a Santa Cruz de la Sierra precisamente para someterse a una cirugía compleja de trasplante de riñón; posteriormente, logró conseguir trabajo en la empresa accionada, requiriendo mantener su fuente laboral debido a que el tratamiento mensual que precisa asciende a $us400.- (cuatrocientos dólares estadounidenses) y debe aplicarse durante toda su vida; 3) Trabajaba primero en la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) y luego fue trasladada al SEDEM, en ambas gozaba de las prestaciones de la Caja de Salud de Caminos y R.A., recibiendo mensualmente los medicamentos que necesitaba para sobrevivir; sin embargo, el problema surgió tras su inestabilidad laboral, pues todos los contratos fueron “individuales” y eran renovados, siendo víctima de amenazas constantes de despido, lo que motivó a que dé a conocer a la indicada empresa sobre su situación de salud, manifestando que el seguro médico era su único sustento para mantener su trasplante; además, de ser propensa al COVID-19 se le concedió el teletrabajo, pero tras el cambio de gobierno y de encargados, tuvo que notificar nuevamente su situación, la que no fue comprendida pese a los tres informes y certificados médicos que remitió y acreditaban su situación, pero se hizo caso omiso a todo ello; 4) El Estado cubre las necesidades de muchos sectores vulnerables, siendo la situación de las y los pacientes con trasplantes algo nuevo que debe ser atendido, por lo menos en cuanto a la prohibición de retiro de su fuente laboral; motivo por el cual “…estamos presentando nosotros un proyecto de ley…” (sic) como ocurre en la República de Argentina, la que permite la dotación de varios beneficios a ese grupo poblacional del cual es parte, para que no sufran discriminación y tengan facilidad de obtener una vivienda, pues no puede ser posible que ante la falta de normativa, se eluda brindar protección, particularmente en su caso, ya que al ser profesional necesita tutela del Estado; así también tuvo que aceptar bajar de cargo en varias oportunidades a fin de no perder el seguro médico; y, 5) Ahora que la despidieron y no piensan recontratarla, corre el riesgo de que su trasplante colapse.

Tomando la palabra, Lina María Burgos Mendoza -accionante- acotó que tras realizar el trámite de invalidez, le reconocieron su tratamiento con el 16%, el cual no le faculta que pueda beneficiarse con una pensión, encontrándose desamparada. Al no tener respuesta de la empresa accionada, acudió al seguro de la “caja de salud” indicándole que no podía aportar individualmente, por lo que está en una situación completamente crítica, añadiendo que al no ser oriunda de Santa Cruz de la Sierra y vivir en alquiler, no cuenta con lo necesario para su subsistencia y los medicamentos que precisa; así tampoco le alcanza la edad ni los aportes para acceder a una jubilación, escapando la situación referida de sus manos para poder dotarse de una solución por su cuenta, manifestando que la entidad empleadora se aprovecha de su situación, pues conoce de varios casos “de amigos” a quienes se les bajó el sueldo y aceptaron aquello a fin de mantener el seguro de salud.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Fátima Luz Pacheco Domínguez, Gerente General del SEDEM, no presentó informe escrito ni asistió a la audiencia de consideración de la acción de libertad, teniéndose la constancia de remisión vía digital del Auto de 24 de febrero de 2021 -por la cual se admitió la acción de defensa y se señaló audiencia para la citada fecha- cursante a fs. 121; como del acta de suspensión de dicho verificativo y su reprogramación para el día siguiente, cursante de fs. 126 a 127.

Asimismo, consta Oficio 307/2021 de 24 de febrero, por el cual, el Juez del Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de Santa Cruz -constituido en Tribunal de garantías-, se dirigió a la accionada solicitando la “REMISIÓN DE ACTUADOS”, informe o documentación respaldatoria para contestar la acción de libertad presentada en su contra, así como también, se comunicó que debe presentarse a la audiencia señalada para el 25 de igual mes y año. Oficio que fue recogido por el abogado de la peticionante de tutela, el 24 de ese mes y año, en horas de la tarde, del que no se tiene su diligenciamiento con cargo de recepción ante la parte accionada requerida (fs. 124 y vta.).

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Séptimo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 02/2021 de 24 -siendo lo correcto 25- de febrero, cursante de fs. 131 a 133, denegó la tutela solicitada, con el fundamento que de acuerdo a los arts. 125 de la CPE, 46 y 47 del CPCo, la acción de libertad no es la vía que la accionante debe plantear para efectuar sus denuncias, habida cuenta de que la protección del derecho a la vida debe ser inminente y evidente; no habiéndose demostrado que a los dos meses que dejó de recibir su medicación ello ocurra. Motivo por el cual, la peticionante de tutela debe acudir a la vía que corresponda, pues si bien es cierto que hay derechos y garantías constitucionales que están lesionados, y que el Tribunal Constitucional Plurinacional admite la reconducción de las acciones tutelares; sin embargo, ese Tribunal de garantías está impedido de realizar dicha “…reconducción en materia civil…” (sic) por imperio de la Norma Suprema, ya que la Ley 1104 de 28 de septiembre de 2018, establece claramente que los Jueces penales tienen competencia de conocer acciones de libertad, por lo que al pretender reconducirla, incursionaría en otro tipo de acción tutelar; razón por la que se encuentra impedido de entrar al fondo de la problemática planteada.

A la solicitud de aclaración y complementación de la impetrante de tutela, respecto a la prestación del seguro médico que fenecería a los dos meses de su destitución, la cual pondría en riesgo su vida y salud; el Tribunal de garantías declaró no ha lugar lo peticionado, ratificando no ser viable la reconducción de su acción tutelar.