SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0590/2022-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; señalando que fue desvinculado del cargo de JEFE DE UNIDAD II - ÁREAS PROTEGIDAS a través de Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021 de 10 de junio, suscrito por la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sin causa justificada; no obstante, que gozaba de inamovilidad por ser padre progenitor; razón por la que acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, que emitió la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI de 28 de igual mes,  por la cual se determinó su restitución al mismo cargo que ocupaba, más el pago de salarios devengados; empero, fue desoída lo que generó la interposición de esta acción de defensa.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y progenitores

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y progenitores, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la             SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (las negrillas son nuestras).

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (énfasis añadido).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2.  La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios en el ámbito de las gobernaciones departamentales

La Constitución Política del Estado en su art. 233 identifica “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (negritas y subrayado adicionados).

En este sentido, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) establece (Clases de Servidores Públicos) los Servidores Públicos se clasifican en:

a)   Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)   Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)    Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)   Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)   Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (las negrillas son nuestras).

Adicionalmente, el art. 71 del EFP señala que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.

El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 75 dispone que: “Salvo lo expresamente señalado en las leyes reguladoras de las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, la carrera administrativa establecida en esta Ley se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea descendente” (las negrillas fueron añadidas).

La citada norma expresamente contempla en su art. 3.III, “Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto” (las negrillas nos corresponden).

En tal sentido, los gobiernos autónomos departamentales tendrán servidores públicos, que se conducen por sus normas expresas, y por el Estatuto del Funcionario Público.

Al respecto, sólo cabe aclarar por la DCP 0016/2015 de 16 de enero, estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema, en consecuencia por mandato del art. 297.II, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) corresponde al nivel central su regulación.

Por lo que, el régimen de servidores corresponde su regulación por el Estatuto del Funcionario Público, para todos los servidores públicos cuyo ítem en la estructura de cargos de los gobiernos autónomos departamentales, ocupan cargos desde el nivel cuatro hasta el último cargo en línea descendente en la citada escala salarial.

En tal contexto, los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa son aquellos que ocupan cargos desde el nivel más alto de la misma que es el nivel cuatro, que son las jefaturas, se rigen conforme al Estatuto del Funcionario Público.

Bajo el entendimiento anterior corresponde diferenciar entre servidor público de carácter provisorio y aquellos de libre nombramiento, conforme la Constitución Política del Estado y el art. 5 inc. c) del EFP, el servidor de libre nombramiento es aquel que brinda servicios técnicos especializados a los funcionarios electos y designados, los que serán determinados conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, del Sistema de Organización Administrativa y del Sistema de Presupuesto, debiendo a tal efecto realizarlo conforme a la autorización del órgano rector y aprobado por el mismo.

Por el contrario, los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa, empero su ingreso no se ha realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la Ley y las Normas Básicas de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todos aquellas personas que ingresan a una Entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa, y ocupan un cargo de la carrera administrativa hasta el nivel cuarto (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública lo haya registrado en tal sentido con el órgano rector y haya obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 de 8 de noviembre; y, 0068/2013 de 11 de enero, siguiendo el entendimiento de la                             SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó siguiendo a la normativa señalada precedentemente: “…Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios” (énfasis añadido).

III.3.  De la inamovilidad laboral de los funcionarios provisorios

La jurisprudencia constitucional al ser en esencia evolutiva va cambiando de línea, ya sea extendiendo o en su caso restringiendo sus alcances; por ello, la importancia de hacer un recorrido de las sentencias constitucionales fundadoras, reiteradoras, mutadoras o reconductoras de línea, resulta innegablemente útil, pues solo con ese análisis dinámico se identifica el precedente constitucional en vigor.

Sin embargo, esa dinamicidad mantiene correlato con el análisis reflexivo de la línea jurisprudencial y los supuestos fácticos que presentan los casos en concreto, especialmente cuando se advierte una línea dominante o cuando menos uniformemente mayoritaria, lo que sustrae cualquier posibilidad de persistir en afirmaciones que bien puede ser superada con lecturas contextualizadas de la norma y que pueden brindar mejor protección según el caso en concreto.

Conforme lo señalado, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 y 0068/2013, siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R, sobre la condición del servidor público provisorio, a pesar de que la norma referida señalaba “estabilidad laboral”, concluyen que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo” (las negrillas y subrayado son nuestras).

Por lo que, resulta evidentemente incorrecto, ambos conceptos no son sinónimos, puesto que la estabilidad laboral en el marco del servicio público se adquiere cuando la persona se somete a un proceso de selección y elección de personal expresamente regulado en las Normas Básicas del Sistema de Administración Personal, y además que le permite todo tipo de movilidad horizontal y eventualmente vertical por un tiempo determinado, conforme a la citada Norma Básica.

En definitiva, la estabilidad laboral ha sido incorporada como un derecho a los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y que tienen el correspondiente registro que los acredita en tal calidad. Conforme la finalidad de la estabilidad en el sector público, se la entiende, tal como lo definió el art. 2 del EFP estableciendo: “…regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad”. En este contexto, el Estado en su relación con las personas que realizan funciones públicas, concede la estabilidad únicamente a quienes conforme a las normas legales aplicables, ingresan efectivamente a la carrera administrativa.

En cambio, la inamovilidad laboral se trata de un beneficio que el Estado reconoce a grupos vulnerables, como son los concebidos; y, niñas y niños menores de un año, en el marco del interés superior del menor; y, a las mujeres para garantizar equidad y protección de la mujer embarazada que no pueda ser despedida.

La Norma Suprema establece en el art. 48.VI: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”         (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado, en el art. 11.1 Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, por la que se aprueba la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos…”.

Así como, garantizar la maternidad de la mujer, tal como señala el art. 11.2  “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; (…) d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella” (las negrillas son nuestras).

En este marco, el Estado Boliviano dictó la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que dispuso en el art. 1: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas” (énfasis añadido).

En la misma disposición normativa, el art. 2 aclara que: “La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (las negrillas fueron añadidas).

Complementando la citada normativa y conforme a lo determinado en la Constitución Política del Estado, se promulgó el DS 0012, por el que se reglamentó las condiciones para otorgar la inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajan en el sector público o privado, estableciendo el art. 2: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (énfasis añadido).

Por otro lado, el art. 5 del mismo Decreto Supremo, establece las condiciones de vigencia del mismo: “I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija” (las negrillas nos corresponden).

En este contexto, el extinto Tribunal Constitucional garantizó la protección de la mujer embarazada aplicando dicho entendimiento a situaciones como el descenso de categoría (SC 0310/2000-R de 6 de abril), reducción de horas de trabajo (SC 0483/2002-R de 26 de abril), permuta de ítem                         (SC 0765/2003-R de 6 de junio), negativa a reincorporación por haber salido con baja médica (SC 0602/2005-R de 3 de junio), por cambio de lugar de trabajo (SC 0296/2006-R de 29 de marzo), entre otras situaciones que comprometían la inamovilidad de la mujer embarazada.

A partir de la promulgación de la Ley Fundamental, se incorporó en el marco de la protección al progenitor, esto con la finalidad de evitar la discriminación de la mujer en el marco del empleo, asegurando la efectividad de su derecho a trabajar independiente de su maternidad, al conceder el mismo beneficio al progenitor, siempre que este cumpla su deber de apoyar al sustento del ser por nacer o hasta que cumpla un año de edad.

Además, de los fines descritos precedentemente la citada disposición constitucional, considera el deber de protección y respeto que tiene el Estado, la sociedad y las familias en su sentido más amplio, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia-.

Este entendimiento fue incorporado en la jurisprudencia por la                      SCP 0076/2012 de 12 de abril, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0026/2017-S2, 0585/2018-S1, 0635/2020-S4, entre muchas otras, que estableció: ”En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud…” (las negrillas son nuestras).

En merito, a lo anterior la inamovilidad laboral establecida para la mujer embarazada y el progenitor persigue finalidades distintas a la estabilidad laboral, por lo que no deben ser confundidas o asimiladas como sinónimos.

En tal contexto, la inamovilidad laboral para los servidores públicos provisorios no está limitada por el Estatuto del Funcionario Público, como erróneamente se determinó en la jurisprudencia glosada anteriormente, al considerar como sinónimo, puesto que la norma es absolutamente clara al determinar estabilidad, por lo que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 y 0068/2013, siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R, asimilaron como sinónimos términos que jurídicamente son disimiles, lo que en ellos condujo a cierta confusión en las líneas del Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a este tipo de servidores públicos.

En efecto, los servidores públicos provisorios, entendidos como aquellas personas que ocupan un cargo o ítem reservado a la carrera administrativa, y su ingreso no se realizó conforme a la selección de personal, si bien no gozan de la estabilidad laboral y otros derechos establecidos en el art. 7.II del EFP, esto no implica que no gocen de inamovilidad.

Por lo cual, corresponde se cambie el entendimiento citado, reconociendo la protección de la mujer embarazada y progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad; cuando son servidores públicos provisorios en el ámbito de los gobiernos autónomos departamentales, puesto que la protección a estos funcionarios precautela los fines descritos anteriormente y no la relación del Estado con quien presta sus servicios respecto a la dependencia.

III.4.  Inamovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitores hasta que cumpla el menor un año de edad

La SCP 0086/2012 de 16 de abril, refiriéndose al tema dispone que: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle” (énfasis añadido).

Bajo ese entendimiento, la SCP 0128/2018-S2 de 16 de abril, citando a la SCP 0488/2012 de 6 de julio, razonó que: “Sobre el despido intempestivo de una trabajadora, sin considerar su estado de gestación al momento de su retiro, corresponde referir la jurisprudencia emitida por el entonces Tribunal Constitucional, con relación a la protección especial de la que gozan las mujeres en este estado. En ese sentido la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, señalo:

(…)

b) La inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo

La Ley Fundamental, en su art. 45.V, instituye el derecho de las mujeres a una: ‘…maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’. Regulando el art. 48.VI de la CPE, taxativamente que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’.

Nótese que, el indicado precepto constitucional, es extensible a los progenitores, a efectos de precautelar el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, no sólo de la madre, sino también del recién nacido, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle; siendo extensible incluso, hasta el año de nacido.

En el contexto normativo, la Ley 975 prevé: ‘Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas´. Por su parte, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, dispone en sus arts. 1 y 2, la inamovilidad de la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’'” (las negrillas y el subrayado son nuestras).

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral; indicando que fue destituido del cargo de JEFE DE UNIDAD II - ÁREAS PROTEGIDAS a través de Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021 de 10 de junio, sin causal justificada e inobservando que goza de inamovilidad por ser padre progenitor; motivo por el cual, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, que emitió en su favor la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI de 28 de similar mes, por la cual se determinó su restitución al mismo cargo que ocupaba, con igual remuneración más el pago de salarios devengados; empero, fue desoída por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, lo que derivó en la interposición de esta acción de defensa.

De la revisión de antecedentes, se tiene que a través de Memorándum SDMA y RN/RR.HH 008/2021 de 4 de enero, el Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a José Manuel Saavedra Castedo -hoy accionante- en el cargo de JEFE DE UNIDAD II – ÁREAS PROTEGIDAS; en ese devenir, mediante nota de 15 de abril de 2021, el prenombrado puso en conocimiento del mencionado funcionario que su cónyuge se encontraba en estado de gestación a tiempo de solicitar inamovilidad laboral.

Bajo esos antecedentes, por Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021, la parte demandada, comunicó al demandante de tutela su desvinculación. Frente a esa situación, el mismo acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo Beni, que emitió en su favor la Conminatoria de Reincorporación 018/2021 PAD-JDTEPS BENI, por la que determinó intimar al Gobernador Departamental de Beni, la restitución del impetrante de tutela al mismo cargo que ocupaba, con la misma remuneración más el pago de salarios devengados; decisión arribada en virtud a: i) Que José Manuel Saavedra Castedo, ejercía el cargo de JEFE DE UNIDAD II  - ÁREAS PROTEGIDAS en virtud al Memorándum SDMA y RN/RR.HH 008/2021; ii) A través de nota de 15 de abril de 2021, dirigida al Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, el prenombrado presentó documentación vinculada a lo establecido en el art. 3 del DS 0012, a tiempo de solicitar su inamovilidad laboral; y, iii) Sin embargo, fue notificado con el Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021 (Conclusión II.3). 

Además, verificado los hechos acaecidos y considerando que el accionante, en atención a la protección reforzada que goza por ser progenitor de un menor de un año de edad, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional; se encuentra exento del cumplimiento del principio de subsidiariedad y considerando que la conminatoria de reincorporación por la excepción a este principio no interesaría que la misma concluya en todas sus instancias administrativas; por lo cual, corresponde analizar la tutela de la inamovilidad independiente de lo establecido por la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni.

Asimismo, preliminarmente se debe evaluar la legitimación pasiva de José Alejandro Unzueta Shiriqui, en su calidad de Gobernador, a pesar de que como parte demandada no planteó objeción su legitimación pasiva con relación a la desvinculación de un padre progenitor, corresponde precisar este punto.

La SCP 0565/2021-S2 de 27 de septiembre, determina lo siguiente: “…respecto a la legitimación pasiva en las acciones de amparo constitucional, destaca que la misma exige la coincidencia entre la persona o autoridad que presuntamente cometió la trasgresión de derechos fundamentales y garantías constitucionales y aquella contra quién se dirige la acción. Sobre el particular, la abundante jurisprudencia constitucional determinó que debe identificarse indubitablemente a la persona particular o autoridad que presuntamente ocasionó las violaciones a derechos fundamentales y garantías constitucionales; a efectos de poder responder por las acusaciones efectuadas en su contra”.

Ahora bien, contrastando lo señalado ut supra, se tiene que la parte demandada, no suscribió el Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021, sino que fue la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales la que lesionó los derechos del impetrante de tutela, al remover a un servidor público de su Secretaría (Conclusión II.3).

Por su parte, no existe la coincidencia que debe concurrir entre el servidor público que causó la conculcación del derecho y aquella contra quién se interpone la acción de defensa, sobre dicha autoridad demandada corresponde denegar la acción tutelar sin ingresar al análisis de fondo, por la falta de cumplimiento de la exigencia señalada, en cuanto a la desvinculación en lesión al derecho a la inamovilidad del accionante como padre progenitor.

En ese orden, verificado los hechos acaecidos y considerando que el accionante, en atención a la protección reforzada que goza por ser progenitor de un menor de un año de edad, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se encuentra exento del cumplimiento del principio de subsidiariedad y considerando que la conminatoria de reincorporación por la excepción a este principio no interesaría que la misma concluya en todas sus instancias administrativas, corresponde analizar la tutela de la inamovilidad independiente de lo establecido por la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni.

En atención a lo referido por el impetrante de tutela y lo mencionado por la Secretaría el cargo que ocupaba era de Jefe; y, conforme al Memorándum SDMA y RN/RR.HH 008/2021, ocupa un cargo de nivel 5 (Conclusión II.1), y de acuerdo a la normativa vigente aplicable, su cargo corresponde a la carrera administrativa; sin embargo, tanto el accionante, como las autoridades demandadas concuerdan que no habría ingresado bajo las previsiones del Estatuto del Funcionario Público y demás disposiciones.

En tal sentido, el impetrante de tutela era servidor público provisorio al momento de ser desvinculado, y en consideración del Memorándum SMAyRN/UAF/RRHH 119/2021, la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, no determinó ninguna causal para sustentar su decisión, a pesar que conocía la condición de progenitor del solicitante de tutela.

Ahora bien, de lo determinado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que las mujeres embarazadas y progenitores gozan de inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, protección que alcanza a los funcionarios del sector público y privado.

Toda vez que, la Norma Suprema establece la protección de la mujer embarazada y de los progenitores hasta el primer año de vida del menor, buscando justamente evitar la desprotección del menor y garantizar que no sea objeto de discriminación alguna por un tiempo determinado.

Bajo el citado entendimiento, se pretende garantizar las políticas afirmativas en favor de la mujer, contempladas en la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada o progenitor hasta el primer año de edad del niño; por lo cual, sobre este punto corresponde conceder la tutela respecto a la seguridad social, a la vida, a la salud, al trabajo y a la inamovilidad laboral.

En atención a que no se brindaron argumentos que sustenten la solicitud la imposición de costas, honorarios profesionales, daños y perjuicios, no ha lugar a lo solicitado.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela, actuó de forma parcialmente correcta.