SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 16 y 23 de julio ambos de 2021, cursantes de fs. 35 a 52 y 59 y vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de diciembre de 2018, la Unidad de Auditoría Interna del GAM de Santa Cruz de la Sierra remitió el informe de auditoría interna D.A.I. 474/2018 de 21 de diciembre en la cual realizó la revisión de la documentación de los actos administrativos realizados para la transferencia en adjudicación de un terreno ubicado en el Distrito 1, U.V. 61, Mza. 39, en favor de Ysidro Umaña Pereda -ahora tercero interesado-, suscrito por el entonces Alcalde Rómulo Calvo Bravo, por la Directora de Asesoría Legal María Antonieta Santibañez Tamashiro, e Ysidro Umaña Pereda, identificándose actos que configuran indicios penales sobre delito de contratos lesivos al Estado, y otros, presentándose la imputación formal el 17 de enero de 2019, en contra de Ysidro Umaña Pereda, toda vez que el terreno se encuentra en área pública, parte de una plaza, inscribiendo su derecho propietario en Derechos Reales (DD.RR) según Minuta de 20 de diciembre de 2004, protocolizada por Testimonio 035/2005 de 7 de enero, bajo la matrícula 7.01.1.199.00570662, generando un daño al Estado por tratarse de un bien de dominio público.

Respecto a la falsedad ideológica, se tiene que en la citada adjudicación se hace referencia a la Ordenanza Municipal 038/99 de 23 de agosto de 1999, indicando que se dispuso el cambio de uso de suelo para vivienda; empero, dicha ordenanza no hace referencia a ningún terreno ubicado en la U.V 61, solo aprueba la compensación o intercambio de derecho mediante la figura de permuta solicitada por los vecinos asentados en los barrios “Los Jororis” U.V 75, “18 de noviembre” U.V PSU 75, “Alto San Pedro U.V50 “San Juan de la Chacarrilla” (sic), U.V 19, “SIN” U.V 18, y “Barrio Libertad” U.V 89. Con relación al uso de instrumento falsificado, se tiene que el prenombrado siempre supo desde un inicio, que la Escritura Pública de adjudicación era falsa “…ya que las firmas diagramadas son falsas, que el insertar en el contrato la Ordenanza Municipal No. 038/99…” (sic).

Señala que no obstante ello, el 29 de octubre de 2020 se emitió la Resolución Fiscal de Sobreseimiento emitida por el Fiscal de Materia -ahora coaccionado- disponiendo el levantamiento de las medidas cautelares impuestas, pese a haberse aportado suficientes elementos de convicción para fundar una acusación, por lo que el 12 de noviembre del citado año, se impugnó dicho fallo Fiscal por carecer de fundamentación, valoración pertinente de la prueba y ser incongruente, incumpliendo lo previsto por los arts. 57 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) y 73 del Código de Procedimiento Penal (CPP), así como lo señalado por la “SC 0012/2005-R” de 11 de febrero, entre otras, omitiendo valorar los elementos provenientes de la auditoría interna D.A.I. 474/2018, conforme se glosaron precedentemente, resultando dicha Resolución incoherente al no coincidir con el art. 323 inc. 3) del CPP, aduciendo que no existirían suficientes elementos de prueba, que no puede establecerse ningún perjuicio, y que el derecho propietario ya fue dilucidado en la vía civil, encontrándose ejecutoriada; sin embargo, el proceso -se entiende civil- se encuentra en etapa de recursos al haberse interpuesto el 20 de octubre de 2020, recurso de compulsa contra el Auto 538 de 8 de octubre del mismo mes y año, que negó el recurso de “apelación”, emitiendo el precitado criterio sin recabar información del Juzgado.

Asimismo, el referido Fiscal de Materia coaccionado, indicó en la precitada Resolución Fiscal de Sobreseimiento, que los hechos controversiales se suscitaron quince años atrás, por lo que formalizar una acusación no alcanzaría a obtener sentencia condenatoria por operar otros institutos jurídicos como establece el art. 29 del CPP, se entiende referido a la prescripción, sin considerarse que uno de los delitos denunciados es de corrupción, que de acuerdo con el art. 112 de la Constitución Política del Estado (CPE), son delitos imprescriptibles, concordando con lo dispuesto por el art. 1 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo-. Otro aspecto a tomar en cuenta es que en el caso, según la doctrina y jurisprudencia, se trataría de un delito instantáneo con efectos permanentes, al tenerse demostrado los efectos nocivos del contrato objeto de la investigación por ser lesivo a los intereses del Estado, por lo que el “plazo” de la valoración realizada por el Fiscal de Materia respecto de la prescripción de la acción penal, a la fecha aún no se ha cumplido, toda vez que el delito persiste en cuanto a sus efectos en el tiempo, siendo en juicio donde se determinará si el contrato causó o no daño económico, resultando incongruente el argumento del Fiscal de Materia.

Ante esa situación, el 12 de noviembre de 2020 se impugnó la precitada Resolución Fiscal de Sobreseimiento, pronunciando el Fiscal Departamental ahora accionado, la Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20 de 11 de diciembre de 2020, limitándose a transcribir los antecedentes de la investigación, los actuados, transcripción de los delitos, doctrina y jurisprudencia, siendo las razones de la decisión correspondientes a problemáticas diferentes; además de reiterar los fundamentos del Fiscal de Materia coaccionado, soslayando la relación de causalidad entre la conducta del imputado con los delitos investigados, su participación en el hecho, y los argumentos de agravio de la impugnación, generando indefensión, debido a que las respuestas otorgadas reiteran los argumentos del Fiscal de Materia, careciendo de congruencia entre lo pedido y lo resuelto, omitiendo el Fiscal Departamental fundamentar su resolución al solo referir un pequeño acápite en la parte dispositiva, sin exponer las razones de su decisión.   

I.1.2. Derecho, garantía y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera la lesión del debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación, valoración de la prueba y congruencia, y su derecho a la defensa, vinculados con los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 115, 119 de la CPE; “8 y 10” de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); “8.1”, “8.2 incisos. f) y h)”, 25.1, “29” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); “2.1” “2.3 incs. a) y b); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).    

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; disponiendo dejar sin efecto la Resolución Fiscal de Sobreseimiento de 29 de octubre de 2020, debiendo el Fiscal de Materia emitir nueva resolución “CONGRUENTE CON LOS DATOS Y ELEMENTOS DE PRUEBA…” (sic), asimismo, se deje sin efecto la Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20 ordenando la emisión de nuevo fallo conforme a derecho, subsanando las vulneraciones cometidas por “la ex fiscal de materia”, observando los elementos de motivación y congruencia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de julio de 2021, según consta en el acta, cursante de fs. 98 a 101 vta., presente el peticionante de tutela asistido por sus abogados, en representación del Fiscal Departamental accionado la Fiscal de Materia Fabiola Villegas Zelaya, y ausentes el Fiscal de Materia coaccionado, y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, por intermedio de su abogado, ratificó los alegatos de su demanda constitucional, y ampliando en audiencia manifestó que: a) El argumento del Fiscal de Materia coaccionado en sentido de que al haberse suscitado los hechos quince años atrás no daría curso para obtener una sentencia condenatoria, o que sobrevendrá una prescripción, no pueden sustentar una resolución de sobreseimiento basado en hechos futuros que puedan o no acontecer; b) En la Resolución Fiscal de Sobreseimiento, se admite la comisión expresa del delito de falsedad, pero valorando la prueba refiere que no sería imputable; y, respecto al uso de instrumento falsificado, sostiene que quien hace uso tiene que conocer su falsedad, pero que en el caso no se pudo demostrar que el imputado hubiera “realizado” o conocido de la falsedad, y que tampoco se acreditó el perjuicio más aún si el documento falso de “2005” recién se inscribió el derecho propietario en DD.RR el 2018; además la imputación por los delitos es el 2019; y, c) Si bien fiscales y autoridades judiciales no están obligadas a seguir las conclusiones de los peritos, pero de acuerdo con el art. 1333 del Código Civil (CC) están obligados a generar sus propias conclusiones, lo que evidencia la indebida valoración de la prueba. 

I.2.2. Informe de la parte accionada

Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, por informe escrito, cursante de 71 a 89 vta., solicitó se deniegue la tutela impetrada refiriendo que: 1) La Resolución Fiscal Departamental 067/2020, expresa los motivos de hecho y derecho de la decisión; 2) En la denuncia de 17 de enero de 2019, se alega que producto de una relevación de información sobre la transferencia en adjudicación de un área de uso público en la U.V 61, Mza. 39 de 20 de diciembre de 2004, en favor de Ysidro Umaña Pereda, se advirtieron irregularidades con indicios de responsabilidad penal de ex funcionarios del municipio y del referido particular; asimismo, se sostiene que en el Testimonio 035/2005, se dispuso el cambio de uso de suelo público a vivienda mediante Ordenanza Municipal 038/99, aprobando el intercambio mediante la figura de permuta, donde no se hace referencia a la U.V 61, también se alega que el imputado canceló la tasa por servicios y del valor del terreno en la cuenta de Fondo en Custodia del Gobierno Municipal, sin advertirse documentación sobre tales pagos, siendo que los extractos de dicha cuenta solo muestran pagos a partir del 2014; 3) En respuesta al requerimiento fiscal de 2 de abril de 2019, la Secretaría Municipal de Planificación del GAM de Santa Cruz de la Sierra, hace conocer que de la revisión de archivos, no se cuenta con documentación original debido a que los instrumentos públicos son remitidos a la Dirección de Bienes Municipales para su custodia, como tampoco cuentan con fotocopia de la citada Ordenanza Municipal; 4) En el cuaderno de investigaciones cursa fotocopias simples del Testimonio 035/2005, la Ordenanza Municipal “038/2019” de 16 de julio de 1999; 5) Del dictamen pericial del Instituto de Investigaciones Técnico Científicas de la Universidad Policial (IITCUP) de 12 de agosto de 2019 que tuvo por objeto analizar la veracidad de las firmas en el documento de Testimonio 035/2005, se concluyó que las firmas de María Antonieta Santibañez Tamashiro y Rómulo Calvo Bravo no corresponderían a esas personas; 6) Ysidro Umaña Pereda presentó demanda de usucapión y extinción de derecho propietario por prescripción en contra del Gobierno Municipal, por lo que en audiencia de “12” de agosto de 2020, el Juez Civil y Comercial Décimo de la Capital del departamento de Santa Cruz, declaró probada la excepción de tercería de dominio excluyente, ordenándose a la oficina de DD.RR la cancelación de la matrícula “70111060176246”, motivando a la representación de la Alcaldía interponer recurso de apelación siendo rechazado por Auto 538/2020 por encontrarse fuera de plazo, rechazándose también un incidente de nulidad; 7) Ysidro Umaña Pereda, por memorial de “26” de octubre de 2020, acompañó fotocopia simple alodial donde consta que el terreno con matrícula “70111060176246” fue cancelada de acuerdo a la Sentencia ejecutoriada de 12 de agosto del citado año, cancelación que tuvo lugar con base en la certificación del Secretario del referido juzgado estableciendo la ejecutoria del “proceso”; 8) El 20 de octubre de 2020, la Alcaldía interpuso recurso de compulsa contra el Auto 538/2020, siendo resuelto por la Sala Civil de turno mediante Auto 15 de 6 de noviembre de 2020, que declaró legal la compulsa, aclarando que el fallo fue emitido de forma posterior a la resolución de sobreseimiento, por lo que se encuentra pendiente de resolución el recurso de apelación planteado por el GAM de Santa Cruz de la Sierra, proceso que dirimirá el derecho propietario; 9) “En ese sentido”, se dictó la Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20, con la garantía, objetividad, debido proceso, fundamentación, motivación y congruencia, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y la cita de las normas de manera congruente, sustentando la parte dispositiva; 10) Sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones, se pronunció la SCP 0134/2019-S1 de 17 de abril; asimismo, se tiene que la motivación no necesariamente debe ser ampulosa en consideraciones y citas legales, pudiendo ser concisa y satisfacer los puntos demandados; 11) El impetrante de tutela alega la lesión del principio de verdad material, al respecto la SCP “1233/2017” de 28 de diciembre refiere que la valoración de la prueba es facultad privativa de la jurisdicción ordinaria; y, con relación a la congruencia se tiene la SC 0486/2010-R de 5 de julio; 12) Cabe precisar de manera “ENFATICA Y CATEGORICA” que el Ministerio Público ejerce la acción penal pública, estando sujeta a principios en el marco de la previsto por el art. 225 -se entiende de la CPE- concordante con la Ley Orgánica del Ministerio Público que establece que su actuación se sujeta a los principios de unidad, jerarquía, objetividad, obligatoriedad y probidad, debiendo en todas las etapas procesales considerar no solo las circunstancias que sustente una acusación, sino también las que sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado; por lo que, sus funciones no se encuentran sometidas a otros Órganos del Estado, además que bajo el principio de unidad y jerarquía es único e indivisible en todo el territorio; 13) El Fiscal de Materia actuó conforme los antecedentes cursantes en el cuaderno de investigación, efectuándose un análisis descriptivo de la actividad probatoria realizada durante la investigación; 14) Conforme la jurisprudencia mencionada, las deficiencias alegadas tendrían que ser relevantes, de lo contrario modificar la resolución tendría como efecto emitirse un nuevo fallo con el mismo resultado; 15) Por otra parte la jurisprudencia, a través de la SC 1237/2004-R de 3 de agosto, establece que esta acción de defensa no puede ser utilizada como otra instancia ordinaria pretendiendo la revisión de las decisiones de las autoridades judiciales; 16) La presente acción tutelar, de acuerdo con el art. “323 inc.3” del CPP no es “procedente” por no cumplirse con el principio de “subsidiariedad” según prevén los arts. 53 y 54.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), siendo que existe una demanda civil que dirimirá el derecho propietario; 17) Debe considerarse que el derecho penal es de última ratio, según precisó el Auto Supremo A.S. 276/2014-RRC de 27 de junio; 18) No es evidente las lesiones alegadas, puesto que el peticionante de tutela no demostró de qué manera se vulneraron los derechos y garantías invocados, toda vez que la Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20 expuso los hechos realizando la fundamentación legal citando las normas que sustentan la parte dispositiva, como tampoco demostró cual la relevancia constitucional; y, 19) El Ministerio Público no contravino lo dispuesto por el art. 203 de la CPE, observando y cumpliendo la jurisprudencia constitucional; por lo que, no deben dejarse sorprender con acusaciones y argumentos alejados de la realidad, más aun si la supuesta afectación al debido proceso queda desvirtuado por estar alejadas de la verdad material.

En audiencia, por intermedio de la Fiscal de Materia Fabiola Vilegas Zelaya, reiteró los precitados argumentos de su informe

Luis Enrique Rodríguez Suárez, Fiscal de Materia, por informe escrito, cursante de fs. 92 a 94, impetró se deniegue la tutela solicitada, refiriendo que: i) El accionante es “funcionario Ministerio Público”, estando en la obligación de agotar las instancias procesales, en el presente caso, Ysidro Umaña Pereda fue procesado e investigado por la presunta comisión del delito de contratos lesivos al Estado y otros; ii) La investigación siguió su curso normal, incluso se emitió Resolución de rechazo de denuncia que no fue objetada por el impetrante de tutela; iii) El sobreseimiento es un mecanismo que en determinadas circunstancias cierra el proceso con relación al imputado, y se emite por estimarse que carece de fundamento o está extinguida la pretensión represiva; iv) El peticionante de tutela pretende utilizar este medio de defensa constitucional para suplir la obligación que tenía de cumplir con la carga de la prueba, ya que el art. 6 del CPP refiere la presunción de inocencia y que la carga de la prueba corresponde al acusador; v) La subsidiariedad no solo se agota en el aspecto formal, es decir sobre la obligación de utilizar todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que a través de esos medios se reclamen todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio; vi) El art. 128 de la CPE establece que -se entiende la acción de amparo constitucional- es una garantía para proteger los derechos fundamentales; vii) La legitimación es un concepto que define la posibilidad de acceder a los tribunales, pudiendo participar de forma activa o pasiva; viii) El art. 40.11 de la LOMP establece la facultad de resolver, de manera fundamentada, la imputación formal, el rechazo -entiéndase de la denuncia-, el sobreseimiento, y la acusación formal dentro del plazo señalado por ley; y, ix) Los argumentos del Ministerio Público se encuentran debidamente fundamentados conforme al ordenamiento jurídico vigente, situación convalidada por el Fiscal Departamental al ratificar el sobreseimiento, por lo que no se lesionó ningún derecho ni garantía constitucional.    

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Ysidro Umaña Pereda, no se apersonó a la audiencia respectiva ni presentó memorial alguno pese a su notificación cursante a fs. 67, encontrándose en sala una abogada que no contaba con poder de representación, por lo que, no se le otorgó oportunidad de intervención.

1.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 106/21 de 30 de julio de 2021, cursante de fs. 102 a 107 vta., denegó la tutela solicitada; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: a) Resulta necesario establecer que la revisión es “ejercida” desde la última resolución hasta la primera, por lo que el control tutelar no puede omitir las resoluciones emitidas en última instancia, ello bajo el principio de subsidiariedad, toda vez que existe una exposición de agravios relacionadas con la resolución emitida por el Fiscal de Materia coaccionado, debiendo fundamentar los agravios en los que incurrió la última resolución esgrimida en la jurisdicción ordinaria o en el caso de auto, ante el Ministerio Público, es decir, la Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20; b) De la lectura del memorial de acción de amparo constitucional, se tiene una mención de agravios relacionados con la citada Resolución, precisión que se realiza en cuanto a la resolución sobre la cual se ejercerá el control tutelar, y en caso de evidenciarse los agravios, podría ingresarse -entiéndase a revisar- la resolución del Fiscal de Materia, siempre y cuando sea evidente; c) Respecto a la Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20, el accionante alega que no expone las razones por las que resolvió de una u otra manera los agravios, existiendo ausencia de fundamentación, que no es lo mismo que fundamentación errada; por otra parte se reclama que no se consideró los aspectos cuestionados en el memorial de impugnación, así como aluden cumplir con la carga argumentativa a los fines de la verificación de la valoración probatoria; es decir, la acción de amparo funda tres agravios, el primero con relación a la omisión de pronunciamiento sobre los reclamos del memorial de impugnación; segundo, que en consideración a los agravios no explica ni funda las razones y los motivos por los cuales asume la decisión; y tercero, la errónea valoración de la prueba; d) Con relación al primer agravio, se tiene que en el memorial de impugnación a la Resolución de Sobreseimiento, en las tres primeras partes, hace una contextualización de los elementos constitutivos de los tipos penales endilgados; en el apartado III.3 menciona la falta de la valoración probatoria transcribiendo cada uno de los elementos cursantes en el cuaderno de investigación respecto de los cuales el Fiscal de Materia dispuso el sobreseimiento; al efecto, la Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20 en el Considerando 4 hace referencia a los elemento constitutivos del tipo penal, y en el considerando 6, expone las razones por las cuales considera que “…se innova un valor probatorio a la luz y los cánones del debido proceso a todos y cada uno de los elementos de prueba…” (sic); es decir, existe un pronunciamiento respecto a los agravios invocados, aclarándose que no se está ingresando a revisar si la motivación es la correcta, por lo que el reclamo no resulta evidente; e) Con relación al segundo agravio “…ni en la audiencia oral, ni en la acción de amparo formalmente presentada ha tenido a bien ser proveídos…” (sic), siendo inexistente una argumentación sobre la relevancia constitucional sobre una motivación arbitraria y cuál de los elementos de interdicción a la arbitrariedad se adecúa a la motivación que considera absurda, ilógica o con error evidente; incluso en la fs. 46 del expediente constitucional argumenta “…a continuación y el dolo de precisar los supuestos fácticos de los derechos vulnerados se cumpla con la carga argumentativa, hechos demostrados 1…” (sic); f) La Resolución Fiscal de Sobreseimiento no es motivo de revisión por el principio de subsidiariedad, debiendo analizarse previamente la última resolución; g) La Resolución Fiscal Departamental RRMM 067/20 establece en el acápite de hechos probados “…ahí si ingresa la Resolución del Fiscal Departamental, no considera los puntos impugnados; es decir, reitera el argumento de ausencia de pronunciamiento aun cuando en lo subtítulo expresamente manifiesta que existe una errónea motivación, funda inclusive la ausencia de congruencia sin precisar cuál es elemento obviado de lo peticionado, lo fundado y lo dispuesto, por lo que tampoco es evidente que la parte accionante hubiese unido a esta Sala Constitucional de la carga argumentativa pertinente para ingresar a verifica si existe una motivación arbitraria o una motivación insuficiente, así como tampoco si existe incongruencia, o incongruencia aditiva interna o externa.” (sic); y, h) En cuanto a la errónea valoración de la prueba, -entiéndase de acuerdo con lo señalado por- la SCP 0340/2016-S de 8 de abril, debía establecerse qué pruebas fueron valoradas apartándose de los marcos legales de razonabilidad deductiva previsibles, lo que no fue precisado por la parte peticionante de tutela, tampoco señala cuáles no fueron recibidas o no fueron producidas, menos argumentó la incidencia de esa omisión o valoración irrazonable en la Resolución final que se traduce como nexo de causalidad.