SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0654/2022-S2

Ante las interrogantes de los Vocales de la aludida Sala Constitucional refirieron que: 1) Los actos identificados como lesivos a sus derechos fueron los Memorándums AEV/DGE/GTH/AS 088/2020 de 1 de junio y AEV/DGE/GTH/AS 095/2020 de 23 del mencionado mes -de despido-, que les fueron entregados; 2) Conforme el Reglamento de la Ley 1309 solicitaron su reincorporación, que fue rechazada bajo dos argumentos: i) Que la AEVIVIENDA no sería una organización económica; y, ii) Al ser funcionarios provisorios no tendrían derecho a la estabilidad laboral; y, 3) Acudieron al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, sin obtener respuesta.

I.2.2. Informe del demandado

Juan José Espejo Condori, Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA, por intermedio de su abogado en audiencia de garantías señaló que: a) Los peticionantes de tutela eran servidores públicos provisorios, no se encontraban dentro de la carrera administrativa; por tanto, no gozaban de estabilidad laboral; b) La institución que representa no maneja recursos del Estado, sería una entidad descentralizada de derecho público, con personalidad jurídica y autonomía de gestión administrativa financiera, legal, técnica y patrimonio propio; c) La Ley 1309, protege solo a trabajadores que estuvieran bajo el régimen de la Ley General de Trabajo, específicamente a organizaciones económicas que regula el art. 309 de la CPE, previsión que no alcanzaría a esa institución estatal; y, d) No se configura una pluralidad de peticiones al no existir un nexo de causalidad; toda vez que, el retiro de los accionantes aconteció en tiempos diferentes a través de actos administrativos distintos, siendo los reclamos de estos derechos subjetivos individuales, que no podrían ser resueltos en una misma acción tutelar.

César Samuel Caldera Aponde, ex Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA, no presentó informe escrito alguno ni asistió a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 84.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de    La Paz, mediante Resolución 189/2020 de 7 de diciembre, cursante de       fs. 117 a 121, denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: 1) Correspondía que las pretensiones planteadas en la presente acción de amparo constitucional sean formuladas por separado para evitar una sesgada relación de hechos, tiempos u objetos procesales; la deficiencia procesal no sería un hecho menor, pues condicionaría los efectos de la decisión; y, 2) Los peticionantes de tutela manifestaron que acudieron al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, sin considerar que al abrir la fase de impugnación en la vía administrativa debían aguardar que la misma sea resuelta en esa instancia, en aplicación del principio de subsidiariedad.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, ante la solicitud efectuada por los accionantes impetrando se aclare lo establecido por la SCP 0772/2018-S4, con referencia a la posibilidad de resolver hechos independientes que lesionaron derechos de varias personas; y con respecto al principio de la inmediatez positiva, el cual indica que: ‘“La Justicia Constitucional debe tutelar de manera inmediata los derechos cuando los otros medios hayan sido ineficaces”’ (sic); en sustanciación y resolución la aludida Sala Constitucional señaló que, los actos demandados son independientes, propios e individuales respecto a cada uno de los peticionante de tutela; motivo por el cual, correspondería se interponga la acción de amparo constitucional por separado; asimismo, recomendó que se exija al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, emita un pronunciamiento a través de la formulación de una “…Acción de Amparo Constitucional por derecho de petición…” (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursan Memorándums AEV/DGE/GTH/AS 088/2020 de 1 de junio y AEV/DGE/GTH/AS 095/2020 de 23 de igual mes, a través de los cuales el entonces Director General Ejecutivo de la AEVIVIENDA, agradeció los servicios de Alicia Mamani Vallejos y Edgar Samuel Peredo Cuentas -hoy accionantes-, en las funciones que desempeñaban como Responsable de Gestión de Proyectos y, Técnico III en Registro y Control de Personal, respectivamente (fs. 6 y 7).

II.2.  Mediante Oficios AEV/DGE 0798/2020 y AEV/DGE 0799/2020 de 1 de septiembre, la entidad demandada respondió de forma negativa a la solicitud de reincorporación planteada por los impetrantes de tutela (fs. 44 a 50).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian que fueron cesados en las funciones que desempeñaban en la AEVIVIENDA, sin considerar que pese a ser funcionarios provisorios, la Ley 1309 garantiza a su favor la inamovilidad laboral durante la cuarentena y hasta dos meses después, debido a la pandemia por el COVID-19.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El litisconsorcio facultativo en acciones de amparo constitucional

La norma procesal constitucional no regula de manera expresa la conformación de litisconsorcios activos o pasivos y la necesidad y obligatoriedad de conformarlos para que la determinación dispositiva tenga efecto inter partes.

La jurisprudencia en relación a la legitimación activa sostuvo que: “…es un requisito para la activación de la acción de amparo constitucional, refiriendo a que el accionante debe demostrar la vinculación entre el acto que impugna y su derecho legítimo supuestamente vulnerado; es decir, que especifique y detalle con claridad el daño o quebrantamiento a sus derechos fundamentales y la relación causal directa con el acto o resolución impugnada, de no ser claros y precisos estos elementos, o cuando no se compruebe que tales actos han afectado directamente sus derechos, corresponde denegar la acción de amparo constitucional interpuesta” (el resaltado es nuestro  [SCP 1870/2013 de 29 de octubre]); en ese mismo orden de razonamiento, la jurisprudencia al referirse a la legitimación activa de un grupo de personas señaló que: “…para el caso de acciones de amparo constitucional formuladas por una pluralidad de impetrantes, de igual modo debe exigirse el cumplimiento de lo exigido por el art. 33.4 de la misma norma; es decir, que la relación de los hechos se exponga de forma precisa, individual y discernible, articulando los distintos actos con los derechos de los cuales son titulares cada uno de los accionantes y con el petitorio, siendo indispensable que el contenido fáctico de la demanda de amparo constituya una unidad coherente, es decir, que los hechos guarden conexitud” (el énfasis es añadido [SCP 0722/2018-S4 de 30 de octubre]).

En los casos de litisconsorcio voluntario activo, para ser viable en acciones de amparo constitucional, deben configurarse condiciones mínimas que hagan posible su consideración en una sola sentencia, presupuestos que deben ser analizadas al momento de la admisión, tales como; que las pretensiones sean conexas objetivamente, ya sea porque las omisiones o actos ilegales indebidos denunciados provienen de un mismo hecho y por una idéntica autoridad; tienen una igual causa petendi o similar; la exposición precisa, individual y discernible, de los hechos y su relación con los derechos invocados de cada uno de los titulares; que las particularidades en los hechos que la distinguen sean expuestas de forma precisa en la demanda, a objeto de que estas sean consideradas y analizadas de forma particular en sentencia; la demanda no puede pretender que el tribunal o juez de garantías logre advertir de la revisión de las pruebas, las singularidades existentes; ya que, es deber de estos exponer con claridad los hechos en los que se funda la pretensión.

III.2.  Subsidiariedad en la acción de amparo constitucional y sus excepciones

La subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, conforme lo dispone el art. 129.I de la CPE prevé: “La acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (el resaltado es propio); concordante con lo dispuesto por el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala: “La acción de amparo constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional mediante la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, haciendo referencia a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: «…“la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: ‘…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional’”» (las negrillas pertenecen al texto original).

El principio de subsidiariedad no es absoluto pues la propia Constitución Política del Estado en el art. 129.I refiere: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (el énfasis es nuestro), precisamente bajo ese mandato el legislador ordinario en el art. 54.II del CPCo, determina que: “Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

No obstante lo anotado, además del daño irreparable e irremediable instituido en el art. 54.II del CPCo, como supuestos que dan lugar a ingresar al análisis de fondo de la acción de amparo constitucional, prescindiendo de su naturaleza subsidiaria; la jurisprudencia constitucional estableció también excepciones a dicha característica en supuestos en los se vean involucrados derechos fundamentales de grupos vulnerables que cuentan con una protección constitucional reforzada, a través de la Norma Suprema y diversos instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Respecto al daño irremediable e irreparable descrito ut supra -consignado en el art. 54.II del CPCo-, como supuesto que permite ingresar al análisis de fondo de la acción de amparo constitucional, prescindiendo de su naturaleza subsidiaria, la SC 0142/2003-R de 6 de febrero, sostuvo que: “…no obstante el carácter subsidiario del amparo, solamente en casos excepcionales y a fin de evitar un real, inminente e irreparable daño, procede otorgar la tutela de este recurso, aún en caso que la persona tenga otra vía o recurso legal al que acudir, pero que por las características especiales la lesión resulta irreparable, por no actuar con la inmediatez que la emergencia exige…” (énfasis agregado).

Por su parte, la SC 0864/2003-R de 25 de junio, estableció que: “…la procedencia del amparo para evitar un daño o perjuicio irremediable, lo que supone que de no otorgarse la tutela al derecho o garantía constitucional vulnerados hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al recurrente en un estado de necesidad, que justifica la urgencia de la acción jurisdiccional, ya que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra el recurrente, es inminente e inevitable la destrucción de un bien jurídicamente protegido, lo que exige una acción urgente para otorgar la protección inmediata e impostergable por parte del Estado en forma directa …” (las negrillas son nuestras).

Posteriormente, en aplicación del mismo mandato, referido a que el principio de subsidiariedad no es absoluto la SC 1191/2010-R de 6 de septiembre, manifestó que: “…aplicando el criterio de interpretación referente a la ‘concordancia práctica’, en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio” (el resaltado nos corresponde).

En los derechos fundamentales de los trabajadores, tales como el derecho al salario justo como complemento inseparable del derecho al trabajo, la SCP 0763/2019-S2 de 4 de septiembre, señaló: “En ese contexto, en casos relacionados con el derecho al salario justo como complemento inseparable del derecho al trabajo, opera la excepción a la subsidiariedad porque el incumplimiento a la justa remuneración correspondiente al mes de enero de 2019 y las comisiones respectivas, deriva de una decisión unilateral, una medida de hecho asumida por la parte patronal, prescindiendo de todo procedimiento interno, administrativo o judicial para privar al impetrante de tutela de la contraprestación comprometida en la celebración del contrato laboral y que no fue honrada oportunamente.

En ese entendido, en la especie ante la evidencia de las medidas de hecho, opera la excepción a la subsidiariedad, de tal forma que no requiere el agotamiento de los medios o recursos existentes, siendo la acción de amparo constitucional el medio idóneo y eficaz para restablecer los derechos lesionados denunciados por el accionante. En cuyo mérito no es necesario que el mismo interponga los medios recursivos en sede administrativa ante la respuesta a su petición del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, de salvar derechos del accionante a la jurisdicción laboral o de acudir la jurisdicción laboral para dilucidar la problemática planteada” (el resaltado y subrayado es propio).

En ese mismo orden, la SCP 0209/2018-S2 de 22 de mayo, respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en problemáticas relacionadas a derechos laborales en el análisis del caso en concreto, estableció el siguiente precedente: “Consiguientemente, si bien el peticionante de tutela tenía la posibilidad de impugnar el Auto JDTLP-EVG 18/17 en la vía administrativa a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, o acudir directamente a la vía ordinaria laboral; no obstante, dichos mecanismos de defensa previstos se constituyen en inadecuados para la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados por el accionante, debido a la naturaleza del problema jurídico planteado y la necesidad de una protección inmediata; habida cuenta que, el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, son derechos fundamentales cuya vulneración afecta a otros derechos primordiales del impetrante de tutela y del grupo familiar que depende de él, como ser el derecho a la vida y su subsistencia misma; en consecuencia, al constituirse el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral en un derecho elemental para el ser humano, se debe prescindir de este principio de subsidiariedad en el caso que se examina y aperturar la competencia de este Tribunal para analizar el fondo del problema planteado, conforme el razonamiento asumido por la SC 0651/2003-R de 13 de mayo, que sobre el particular indicó que si el medio ordinario o mecanismo de protección de los derechos resulta inidóneo o se constituye un obstáculo para el restablecimiento de los derechos lesionados, la justicia constitucional se apertura inmediatamente a fin de brindar la tutela judicial efectiva en consideración al principio de favorabilidad, doctrina constitucional que se encuentra acorde con la norma procesal constitucional, prevista en el    art. 54.II del CPCo, que señala: ‘Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía”’ (las negrillas y subrayado son nuestros).

III.3.  La cuarentena rígida, en plena pandemia por el COVID-19 y la tutela reforzada de los trabajadores y servidores públicos

En lo concerniente a este aspecto, la SCP 0120/2021-S2 de 10 de mayo, expresó que: “La pandemia del COVID-19, afecto todos los sectores de la sociedad; por ello, el Estado a través de sus órganos tomaron medidas de seguridad, económicas y regulaciones especiales para la protección de la población en el Estado Plurinacional del Bolivia, por ejemplo se implementó:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) emitió la Declaración 1/20 de 9 de abril de 2020, titulada ‘COVID-19 Y DERECHOS HUMANOS: LOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS DEBEN SER ABORDADOS CON PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y RESPETANDO LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES’ que establece lo siguiente: ‘La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como órgano de protección de los derechos humanos, consciente de los problemas y desafíos extraordinarios que los Estados americanos, la sociedad en su conjunto, y cada persona y familia están afrontando como consecuencia de la pandemia global causada por el Coronavirus COVID-19, emite la presente Declaración a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de este Tribunal. En particular, considera que:

(…)

Se debe velar porque se preserven las fuentes de trabajo y se respeten los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras. Asimismo, se deben adoptar e impulsar medidas para mitigar el posible impacto sobre las fuentes de trabajo e ingresos de todos los trabajadores y trabajadoras y asegurar el ingreso necesario para la subsistencia en condiciones de dignidad humana. En razón de las medidas de aislamiento social y el impacto que esto genera en las economías personales y familiares, se deben procurar mecanismos para atender la provisión básica de alimentos y medicamentos y otras necesidades elementales a quienes no puedan ejercer sus actividades normales, como también a la población en situación de calle’.

(https://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/cp272020.html.)

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), por su parte, el 18 de marzo de 2020, emitió un comunicado de  evaluación preliminar de las posibles repercusiones del COVID-19 en el mundo del trabajo, proponiendo un conjunto de medidas a nivel político para mitigar esas repercusiones, precisando sobre los retiros de los trabajadores ‘Como principio básico, no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador sin que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. La ausencia temporal del trabajo por enfermedad o lesión o por responsabilidades familiares no es una causa justificada para terminar la relación de trabajo (1995 - Protección contra el despido injustificado, párrafos 136-142 y artículo 8 del Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 [núm. 156])’.

(https://www.ilo.org/global/abouttheilo/newsroom/news/WCMS_738766/lang--es/index.htm)” (énfasis añadido).

III.4.  La Ley 1309 y su interpretación bajo los principios de protección de los derechos de trabajadores

Sobre dicha temática la citada SCP 0120/2021-S2, señaló que: “En el ámbito nacional, la protección de los derechos laborales, en época de la pandemia del COVID-19, tanto para trabajadores y servidores públicos, la Asamblea Legislativa Plurinacional aprobó la Ley 1309, que al no ser promulgada por la Presidente del Estado de ese momento, fue realizada por Mónica Eva Copa Murga, Presidenta en ejercicio de la Asamblea Legislativa Plurinacional; la misma que determina:

‘ARTICULO 7. (PROHIBICIÓN DE DESPIDOS O DESVINCULACIONES).

I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes.

III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año’.

La citada norma de forma expresa garantizaba la estabilidad laboral durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos meses después, protegiendo a los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria, social cooperativa y otros regulados por las normas laborales; prescribiendo que respecto a los servidores públicos que se encuentran exentos de la referida estabilidad los funcionarios de libre nombramiento.

Posteriormente el Órgano Ejecutivo en Gabinete del 7 de septiembre de 2020, nótese que luego de tres meses de publicada la Ley, emitió el Decreto Supremo 4325, reglamentando la Ley 1309, y estableció el procedimiento para solicitar la reincorporación, en el art. 5, que: ‘…Los servidores públicos sujetos a la Ley N° 2027, que hayan sido despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena, podrán requerir su reincorporación a través de los siguientes mecanismos:

a. Solicitud escrita a la entidad pública empleadora;

b. Recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiese determinado el despedido, remoción, desvinculación, traslado o desmejora’.

Entonces queda claro que, el Estado boliviano cumpliendo el mandato constitucional de resguardar los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad social, y el marco convencional, emitió la Ley 1309, con la finalidad de resguardar la estabilidad laboral de los trabajadores y servidores públicos, a objeto de que los mismos en el tiempo de pandemia gocen de estabilidad laboral, para su manutención y seguridad social de él y su familia; norma de carácter especial y transitorio por las circunstancias particulares de los efectos económicos que la pandemia del COVID-19, provocó a nivel mundial; correspondiendo resaltar que dentro de ese marco se encontraban resguardados los servidores públicos, descritos en el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), funcionarios de carrera e interinos, excepto los que desempeñen cargos electivos, designados y de libre nombramiento.

Por tanto, la protección que dicho marco normativo acoge incluso a los funcionarios provisorios, que de acuerdo con el citado Estatuto son los que de manera provisional y por un plazo ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera” (el resaltado corresponde al texto original).

III.5.  Análisis del caso concreto

De manera previa a examinar la problemática de fondo, es necesario analizar los argumentos expuestos por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de la Paz, que determinó denegar la tutela sustentado su decisión en la imposibilidad de configurar en el caso un litisconsorcio voluntario activo; y, el relacionado al incumplimiento del principio de subsidiaridad.

Con relación al litisconsorcio voluntario, conforme a lo anotado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las pretensiones de una pluralidad de personas en una misma acción son admisibles en acciones de amparo constitucional, bajo las condiciones de que estas sean conexas objetivamente, ya sea porque las omisiones o actos ilegales e indebidos denunciados provienen de un hecho semejante y sean estos emitidos por una idéntica autoridad; tienen igual causa petendi o similar; exposición precisa, individual y discernible, de los hechos y su nexo con los derechos invocados por cada uno de los titulares; que las particularidades en las circunstancias que las distinguen sean expuestas de forma precisa en la demanda, a objeto de que estas sean consideradas y analizadas de forma particular en sentencia.

Bajo esas consideraciones, se puede advertir que en la acción de defensa los impetrantes de tutela sostienen que, son funcionarios de libre nombramiento y fueron retirados en distintos momentos desconociendo el empleador que estos se encuentran protegidos por la Ley 1309; lo que, conforma que las pretensiones planteadas son conexas de manera objetiva, pues la omisión o acto ilegal denunciado provienen de un idéntico hecho, el retiro de los prenombrados de forma discrecional y sin justificativo en el momento que se encontraban prohibidos los retiros por la cuarentena decretada por el Gobierno Central debido a la emergencia sanitaria a causa del COVID-19; asimismo, se tiene que la decisión proviene de una idéntica autoridad   -ahora demandada- y, finalmente la causa petendi de ambos accionantes es similar, pues se sustenta en la denuncia de la supuesta lesión del derecho a la inamovilidad laboral, que estaría garantizada por el art. 7 de la Ley 1309, contando con un petitorio análogo, la reincorporación de ambos a sus fuentes de trabajo y el pago de los salarios devengados desde el momento de su retiro; por último, existe una exposición que distingue las particularidades de cada caso; consecuentemente, se configura en esta acción tutelar un litisconsorcio activo voluntario, que hace viable pueda resolverse ambas pretensiones en un solo fallo.

En relación al incumplimiento del principio de subsidiariedad, advertido por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; en razón a que, no se agotó el reclamo de su retiro ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se debe señalar que, en obrados no se advierte prueba de la existencia del mismo; no obstante de ello, debe considerarse que los funcionarios provisorios no tienen posibilidad de acudir a la aludida cartera de Estado reclamando la estabilidad laboral; por tanto, al no ser una vía idónea para el reclamo planteado en la presente acción tutelar, no se configura una causal del mencionado principio que impida a este Tribunal realizar un examen de fondo de la controversia formulada.

En ese mismo orden de razonamiento, respecto a las vías de reclamación identificadas en el DS 4325 que reglamenta la Ley 1309, el art. 5 de la señalada norma determinó que los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público, que fueron despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena, podrán requerir su reincorporación a través de una solicitud escrita a la entidad pública empleadora.

De una interpretación literal del texto normativo, se puede establecer que dicho precepto no regula la posibilidad de acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, sino que, frente a un retiro producido durante la cuarentena, para pedir la reincorporación se puede plantear alternativamente: i) Solicitud escrita a la entidad pública empleadora; o, ii) Recurso de impugnación en la vía administrativa, criterio interpretativo que coincide con los Fundamentos Jurídicos III.3 y 4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, pues la emergencia sanitaria y los problemas que ella ocasiona a la población, no solo en el ámbito de la salud, sino laborales y de protección de seguridad social, hace concluir que no es razonable bajo ninguna forma interpretativa de resguardo de los derechos fundamentales, condicionar el derecho al trabajo en tiempos de pandemia, a la interposición de dos instancias de impugnación en la vía administrativa, o aguardar de forma indefinida una respuesta que resuelva la reincorporación, como exige la aludida Sala Constitucional al referir que los impetrantes de tutela deben agotar su reclamo en el mencionado Ministerio.

Entonces, en el caso concreto, es evidente que los peticionantes de tutela en conocimiento de los Memorándums por medio de los cuales fueron cesados de sus funciones, reclamaron ese hecho, y solicitaron su reincorporación, obteniendo una respuesta negativa a través de los Oficios AEV/DGE 0798/2020 y AEV/DGE 0799/2020 de 1 de septiembre; agotando de esa forma, su reclamo en la vía administrativa y cumpliendo así con el principio de subsidiariedad.

Finalmente, debe considerarse que bajo el baremo interpretativo establecido por el art. 48 de la CPE, no es posible postergar los derechos de los trabajadores, bajo un razonamiento de la existencia de una instancia de impugnación pendiente, cuando esta, como ha quedado demostrado es inidónea para la protección de los derechos de servidores públicos provisorios.

Ahora bien, en el análisis de fondo de la causa, de la revisión de obrados se puede evidenciar que los accionantes -Alicia Mamani Vallejos y Edgar Samuel Peredo Cuentas- por Memorándums AEV/DGE/GTH/AS 088/2020 y AEV/DGE/GTH/AS 095/2020, fueron retirados de las funciones que desempeñaban en la AEVIVIENDA; la primera, como Técnico III en Registro y Control de Personal y el segundo, como Responsable de Gestión de Proyectos (Conclusión II.1), ambos admiten ser funcionarios públicos provisorios, sin que este hecho sea un aspecto contradictorio, en igual forma requieren de la entidad ahora demandada su reincorporación, alegando que la protección de la Ley 1309 les otorga; y que al negar su reincorporación a través de los Oficios AEV/DGE 0798/2020 y AEV/DGE 0799/2020, que tienen el mismo contenido, se desconoció la inamovilidad laboral (Conclusión II.2); bajo una interpretación incorrecta de la Ley 1309 y el DS 4325, al determinar que no se encuentran resguardados por dicha norma, al ser la AEVIVIENDA una entidad no productiva y que, al ser los nombrados servidores públicos provisionales no tenían estabilidad laboral.

Con relación al alcance de protección que otorga la Ley 1309, conforme al Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, se puede advertir que dicha norma, fue emitida por el Estado boliviano cumpliendo el mandato constitucional de proteger el derecho al trabajo, a la salud y la seguridad social, y el marco convencional, con la finalidad de resguardar la estabilidad laboral de los trabajadores y servidores públicos, a objeto que los mismos y su entorno familiar en el tiempo de pandemia por el COVID-19  gocen de estabilidad laboral temporal, para su manutención y seguridad social, sin que pueda admitirse la discriminación referida a que solo los trabajadores bajo el régimen de la Ley General del Trabajo o las organizaciones económicas estatales que produzcan bienes y servicios se encontrarían resguardadas por la citada norma; toda vez que, tal interpretación, sería contraria al principio de igualdad que garantiza la Norma Suprema, además de no existir argumento razonable que sustente esa discriminación.

La referida norma tiene un carácter especial y transitorito, por las circunstancias particulares de los efectos económicos provocados por la pandemia a causa del COVID-19.

Este Tribunal considera que la protección de la norma aludida involucra sin duda a los servidores públicos, descritos en el art. 5 del EFP, funcionarios de carrera e interinos, excepto los que desempeñen cargos electivos, designados y de libre nombramiento.

Consecuentemente, la protección de dicho marco normativo acoge incluso a los funcionarios provisorios, que de acuerdo con el citado Estatuto son los que manera provisional y por un plazo ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera.

Entonces este Tribunal Constitucional Plurinacional, concluye que los impetrantes de tutela al ser funcionarios públicos provisorios se encuentran protegidos por dicha norma; por tanto, tienen derecho a la estabilidad laboral, durante el tiempo que dure la cuarentena rígida y hasta dos meses después de finalizada; por consiguiente, su retiro fue ilegal y vulneró sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral en momentos en que se llevaba adelante la cuarentena rígida por efectos de la pandemia debido al COVID-19, afectando su derecho a la salud y el de su entorno familiar.

Este criterio no es nuevo; ya que, este Tribunal en la SCP 0120/2021-S2, al resolver una problemática análoga a la analizada, refirió en el análisis del caso concreto que: “…la impetrante de tutela tuvo una relación contractual con el SEGIP como servidora pública provisoria, tal cual se refleja del Memorándum SEGIP-DGE-RRHH/D/768/2015 -de designación-; empero, el análisis que realiza la entidad ahora demandada, para negar la reincorporación, es contraria a una interpretación que resguarde los derechos de los trabajadores, pues restringe la protección que otorga la Ley 1309 a las organizaciones económicas estatales; es decir, a las empresas que se encuentran  reguladas por la Ley 466, sin considerar que las normas no pueden ser estudiadas únicamente de manera literal y aislada; sino que, deben serlo de manera contextual y progresiva en resguardo de los derechos de los trabajadores; nótese que el art. 7 de la Ley 1309, si bien establece ‘…El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales…’, prevé también que se encuentran fuera de la protección los funcionarios de ‘libre nombramiento’, contrario sensu, protegidos los servidores públicos provisorios y los de carrera; la previsión normativa al citar la exclusión de protección a los funcionarios de libre nombramiento, toma en cuenta los tipos de servidores públicos regulados por la Ley 2027, este criterio interpretativo también se encuentra en el DS 4325, que reglamenta la citada Ley; expresamente en el art. 3 que establece: ‘…el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado´; sin que pueda entenderse restrictivamente a que únicamente se encuentran amparados por la aludida norma los funcionarios públicos que producen directamente bienes y servicios, pues aquello sería ir en contra de la Norma Suprema, que garantiza el derecho a la igualdad, no es razonable que en época de pandemia el resguardo de la estabilidad laboral, sea solo para un sector de la sociedad y no para todos; ya que, ambos servidores públicos, trabajadores, los que producen bienes y servicios, tienen iguales derechos que nacen de la Ley 1309, y ostenta por supuesto las mismas necesidades en salud que deben ser garantizadas, sin que sea viable consentir con una interpretación restrictiva y excluyente, dando a entender que dicha norma, garantiza el derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia solamente para un sector de la población” (énfasis añadido).

Consecuentemente siguiendo el razonamiento del fallo constitucional citado ut supra, corresponde conceder la tutela solicitada por Edgar Samuel Peredo Cuentas y Alicia Mamani Vallejos; no obstante, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, al ser materialmente imposible ordenar una reincorporación, al no encontrarse a la fecha vigente la cuarentena rígida, debe disponerse el pago de salarios devengados de los prenombrados, hasta dos meses después de concluida la cuarentena.

Finamente, sobre la vulneración del derecho a la defensa no se advierte argumentos suficientes que demuestren su afectación, razón por razón, no es posible emitir un pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 189/2020 de 7 de diciembre, cursante de fs. 117 a 121, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo:

1°  El pago de sueldos devengados a favor de Alicia Mamani Vallejos, desde el momento de su retiro, 1 de junio de 2020, hasta dos meses después de la cuarentena, monto que deberá ser calculado por la referida Sala Constitucional, de acuerdo al nivel salarial que tenía como Técnico III en el Registro y Control de Personal, en ejecución de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional;

CORRESPONDE A LA SCP 0654/2022-S2 (viene de la pág. 16).

2°  El pago de sueldos devengados a favor de Edgar Samuel Peredo Cuentas, desde el momento de su retiro, 23 de junio de 2020, hasta dos meses después de la cuarentena, monto que deberá ser calculado por la referida Sala Constitucional, de acuerdo al nivel salarial que tenía como Responsable de Gestión de Proyectos, en ejecución de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

3°  La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de   La Paz, deberá verificar si los impetrantes de tutela luego de su retiro, encontraron otra fuente de trabajo en el ámbito público o privado, caso en el cual no será procedente el pago; a tal efecto, deberán oficiar a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo, para solicitar información sobre la existencia de aportes a nombre de los peticionantes de tutela durante el periodo de su retiro y la finalización de la cuarentena como consecuencia de la emergencia sanitaria por el COVID-19.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO