SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0355/2022-S1

Adalid Zurita Zelada, Responsable de Procesos de Contratación en la Modalidad ANPE - RPA de la Aduana Nacional, no presentó informe escrito ni concurrió a la audiencia, pese a su legal notificación cursante a fs. 144.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 71/21 de 1 de junio de 2021, cursante de fs. 158 a 166, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la Aduana Nacional remita, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, ante el SICOES, el levantamiento de la inhabilitación por desistimiento de la suscripción del contrato, consiguientemente ante el RUPE, debiendo la autoridad demandada, interpretar la norma conforme a los argumentos ampliamente vertidos en la Resolución de la Sala Constitucional; dicha determinación se dio sobre la base de los siguientes fundamentos: 1) En el caso concreto, lo primero que se debe verificar es si la parte accionante cumple o no con los presupuestos del principio de auto restricciones de la jurisdicción constitucional, ello en el entendido que lo que solicita es la verificación de la interpretación del art. 43 inc. i) del DS 0181, como también la interpretación del art. 20.3 del DBC; para ello la jurisprudencia constitucional en la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril, estableció que, para que el Tribunal de garantías ingrese a verificar la correcta o incorrecta interpretación de la legalidad ordinaria, más no así a interpretar la misma, el solicitante de tutela debe cumplir con tres presupuestos; el primero explicar por qué la labor interpretativa resulta absurda, ilógica o con error evidente, identificando la regla de interpretación que fue omitida por el intérprete; lo segundo es precisar el principio, derecho o garantía que fue vulnerado por el intérprete con aquella interpretación; y el tercero es fundar el nexo de causalidad entre la errónea interpretación y el derecho vulnerado, y cuál es la correcta interpretación en orientación de los cánones constitucionales. En ese contexto, en cuanto al primer presupuesto, tanto en la acción de amparo constitucional y los alegatos presentados en la audiencia, la parte accionante explicó y fundó que a su criterio la interpretación realizada por la autoridad demandada, es errónea y por ello considera que debe ingresarse al fondo; en cuanto al segundo presupuesto, referido a los principios, derechos y garantías, estos se encuentran debidamente transcritos en la acción de amparo constitucional; y, en cuanto al tercer presupuesto, la parte accionante ha cumplido al establecer cuál es la interpretación correcta que considera debió efectuarse, al margen del caso fortuito o causal de fuerza mayor; es decir ha cumplido con los presupuestos del principio de auto restricciones de la jurisdicción constitucional; 2) De la verificación de la Nota AN-GNAGC-591-2020, suscrita por Juan José Palacios Nogales, como Gerente Nacional de Administración  y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, en respuesta al desistimiento de formalizar contrato por fuerza mayor, lo que se constituye en la primera respuesta al no aceptar la justificación expuesta por el ahora accionante, a efectos de no registro, la entidad ahora demandada argumenta expresamente que la causal aducida no se adecúa a la situación de fuerza mayor, en virtud a que un hecho de fuerza mayor de conformidad al inciso p) del art. 5 del DS 0181, es considerando un obstáculo externo, previsto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre, así también argumentó que tampoco se adecúa a lo que es la situación de caso fortuito, puesto que no se trató de un suceso impredecible, que no se pudo prever, ahondar o suponer, más aun cuando tuvo conocimiento de esta situación y de la probabilidad de las consecuencias en el entendido de que el 17 de septiembre de 2020, fue notificada con la carta de intención de resolución de contratos por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B); 3) En base a estos elementos, corresponde señalar lo que establece la SCP 0169/2018-S2 de 14 de mayo, en cuanto a la exclusión de responsabilidad sancionatoria por caso fortuito o fuerza mayor, la cual modula el entendimiento de la SCP “0093/2016”, la que establecía qué es el caso fortuito, qué es la causal de fuerza mayor o la imprevisible por la naturaleza y voluntad del hombre, y las otras previsibles por la voluntad del hombre. Este entendimiento establece que, si bien es cierto que de principio se concibió a la fuerza mayor como un hecho del hombre, y al caso fortuito como un acontecimiento proveniente de la naturaleza, y posterior se lo hizo a la inversa, no es menos evidente que se mantuvo invariable el entendimiento tanto de la fuerza mayor como el caso fortuito, que constituyen acontecimientos imprevisibles o inevitables, ya sea que provengan de un factor externo del hombre o interno a éste; de tal manera que en la medida que resulten ser, ya sea imprevisible, o siéndolo resulten inevitables, deben ser considerados como acontecimientos impeditivos y comprensivos de dichas causas; dicho de otra manera, la jurisprudencia constitucional además de una interpretación teleológica extensiva al principio de favorabilidad, que no puede enmarcarse una causal de caso fortuito o de fuerza mayor taxativamente a la voluntad del ser humano, sino que debe entenderse que si existe materialmente un impedimento físico de continuar con la obligación, aquello deber ser entendido como un impedimento, así sea evitable o previsible, puesto que lo que materialmente se tiene por claro, es que no es superable; como segundo elemento, la Aduana Nacional, de forma expresa, argumentó que la parte ahora accionante, conoció de dicha situación el 17 de septiembre de 2020, por lo que a su criterio, es previsible, puesto que tuvo conocimiento de esta situación y de la probabilidad de las consecuencias. La materia sancionatoria, sea administrativa, ordinaria e inclusive la constitucional, de ninguna manera puede basarse en probabilidades, por cuanto la sanción basada en una probabilidad no solamente perfora desde cualquier perspectiva el debido proceso, sino también el principio de tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, habida cuenta que una probabilidad no es sancionable, por lo que la Sala Constitucional considera relevante que se hubiera dispuesto el registro sancionatorio primero en base a una probabilidad, y segundo en base a una previsibilidad, cuando la jurisprudencia constitucional establece que aun siendo previsible no debió haberse tenido por superado; al margen de ello, el art. 20.3 del DBC establece que en caso de que la justificación del desistimiento no sea por causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas debidamente justificadas, es decir, el catálogo de razones para no sancionar, obviamente en virtud del principio, derecho y garantía a la igualdad, y presunción de inocencia, no se limita a la causal de caso fortuito o fuerza mayor, sino que abre el abanico de posibilidades para otras que sean debidamente justificadas; porque si bien el caso fortuito y la fuerza mayor han sido aclarados por la jurisprudencia constitucional, en cuanto a la previsibilidad, las otras causales que sean debidamente justificadas ameritaban ser interpretadas por la autoridad demandada, es decir, que no puede limitar su entendimiento a que solamente debe cumplirse taxativamente la causal de caso fortuito o fuerza mayor, sino que el propio DBC y el propio art. 43 inc. i) del DS 0181, habilita una tercera posibilidad que es la verificación de otras causales, que justifican el impedimento, en concordancia con la SCP 0169/2018-S2; razón por la cual el “Tribunal” encuentra y da por hecho que la interpretación desde el punto de vista gramatical y sistemático, ha sido insuficiente, por cuanto tanto el art. 43 inc. i) del DS 0181, como el art. 20.3 del DBC, establecen una tercera posibilidad gramaticalmente; y desde el punto de vista teleológico e histórico, también en las formas interpretativas admitidas por el derecho, de ninguna manera puede limitarse esa interpretación a la no consideración de otras causales; y, 4) En ese contexto, aquella interpretación limita el derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, en este caso, la motivación es insuficiente por cuanto la autoridad jurisdiccional no da razones por las cuales omite pronunciarse sobre ciertos aspectos; por lo que lo invocado por la parte accionante, corresponde ser tutelado únicamente en la dimensión del derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, al haberse evidenciado una motivación insuficiente y realizado una interpretación sesgada del art. 43 inc. i) del DS 0181 así como del art. 20.3 del DBC, en concordancia sinalagmática de la SCP 0169/2018-S2.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1.    Cursa el DBC “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional” (fs. 67 a 79).

II.2.    Por Resolución RA - GNAF-DA 003-041-20 de 18 de noviembre de 2020, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, resolvió adjudicar, la Primera Convocatoria – Segunda Publicación del Proceso de Contratación GNS-ANPE-REQ 694/2020, “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional”, a la empresa TELECEL S.A. (fs. 5 a 8 Primer Anexo).

II.3.    Mediante nota de 15 de diciembre de 2020, dirigida a la Aduana Nacional, el representante legal de TELECEL S.A. -ahora accionante-, presentó desistimiento de firma de contrato al Proceso de “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional”, indicando que en los últimos días se presentó un hecho de fuerza mayor ajeno a su voluntad, ocasionado por una entidad estatal que, según su criterio y los respaldos presentados ante dicha entidad, carece de causal para proceder al bloqueo del SICOES, existiendo un proceso abierto aún no definido, afectando directamente a la empresa, motivo por el cual se están realizando las acciones necesarias para dejar sin efecto este impedimento; empero, no pueden precisar fecha exacta, por lo que ante ese hecho de fuerza mayor ocasionado por un tercero, se ven imposibilitados por el momento de suscribir el contrato (fs. 1).

II.4.    Por Nota AN-GNAGC-591-2020 de 23 de diciembre, suscrita por el Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional en respuesta al desistimiento de formalizar contrato por fuerza mayor, comunicó a TELECEL S.A., que no acepta la justificación expuesta en la nota de 15 de diciembre de 2020, por cuanto si bien aduce que el suceso ocurrido se califica como un hecho de fuerza mayor; sin embargo, conforme al Informe Legal AN-GNJGC-DALJC-I-1005-2020 de 21 de diciembre, la causal aducida no se adecúa a la situación de fuerza mayor, en virtud a que de conformidad al inciso p) art. 5 del DS 0181 y sus modificaciones, es considerado un obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación, vale decir atribuible a la naturaleza, razón por la cual, la causal aducida no se enmarcaría como un hecho de fuerza mayor. Tampoco se adecúa a la situación de caso fortuito, en conformidad con lo establecido en el inc. c) del art. 5 del DS 0181, puesto que no se trató de un suceso imprevisible, que no pudo prever, augurar o suponer más aun considerando que este obstáculo interno no provino de una causa enteramente ajena a la voluntad de la empresa TELECEL S.A., puesto que el suceso del impedimento señalado no se constituye como un hecho imprevisible o inevitable y ajeno a la misma empresa, debido a que ésta tuvo conocimiento de esta situación de la probabilidad de las consecuencias, en el entendido que el “17 de septiembre de 2020”, fue notificada con la Carta de Intención de Resolución de Contrato por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B) y posteriormente con la efectivización de la Resolución de Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2918 (fs. 2 a 3).   

II.5.   Por nota de 24 de diciembre de 2020, la parte ahora impetrante de tutela, solicitó a la Aduana Nacional reunión urgente para explicar los motivos de desistimiento de firma de contrato (fs. 17), la cual fue respondida con Nota AN-GNAGC-612-2020 de 28 de diciembre, señalando que mediante Nota AN-GNAGC-591-2020, notificada en la misma fecha, ya se emitió el respectivo pronunciamiento y se dio respuesta formal a la solicitud (fs. 18).

II.6.    A través de la nota de 28 de diciembre de 2020, TELECEL S.A. solicitó se reconsidere la Nota AN-GNAGC-591-2020 que rechazó las razones presentadas por la empresa y que le impedían la suscripción del contrato, puesto que por la cronología de los hechos precedentes, el impedimento de TELECEL S.A. fue publicado por el SICOES el 4 de diciembre de 2020, después de que la empresa cumpliera a cabalidad todos los requisitos previstos por la Aduana Nacional en el proceso de contratación, pero antes de la suscripción del respectivo contrato (fs. 19 a 20); La referida nota fue respondida por la Aduna Nacional con Nota AN-GNAGC-C-50-2021 de 8 de enero, señalando que no existen argumentos valederos y debidamente respaldados para reconsiderar la determinación asumida por la Aduana Nacional (fs. 21 a 22).

II.7.    Por Resolución RA-GNAF-DA 003-048-20 de 31 de diciembre de 2020, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, determinó anular el Proceso de “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional”, hasta el vicio más antiguo; es decir, desde la etapa de la Convocatoria, inclusive (fs. 23 a 26).

II.8.   La empresa TELECEL S.A., por nota presentada el 18 de enero de 2021, solicitó a la Aduana Nacional se anule y rectifique el registro de TELECEL S.A. en el SICOES, al haberse anulado el proceso de contratación              (fs. 27 a 28); la cual fue respondida mediante Nota AN-GNAGC-C-169-2021 de 19 de febrero, expresando que el registro de impedimento se realizó en el marco de la normativa, por ello ratifica las notas respectivas respecto a la improcedencia de anulación o rectificación del registro del Formulario de Desistimiento de Firma de Contrato/Orden de Compra o Servicio (Form-180) en el SICOES (fs. 29).

II.9.    Mediante la Resolución RA-GNAF-DA 003-004-21 de 1 de marzo de 2021, el Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, determinó cancelar el Proceso de “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional” (fs. 30 a 32).

II.10.  El 3 de marzo de 2021, TELECEL S.A., interpuso recurso de revocatoria contra la Nota AN-GNAGC-C-169-2021, que denegó la rectificación de la inscripción de la sanción en el SICOES solicitada en razón a la anulación del procedimiento de contratación que le sirve de causa, solicitando que se revoque y se deje sin efecto la sanción, disponiendo se levante el registro en el SICOES y se considere tal situación producida por un hecho fortuito, fuera de la previsibilidad de TELECEL S.A. también se considere que la nulidad de la que fue objeto el proceso de convocatoria, debe abarcar todos los hechos y consecuencias que deriven del mandato del art. 38 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, por lo que corresponde a su autoridad revocar la sanción y por ende la inscripción en el SICOES de la suspensión con la que injustamente fue sancionada la empresa que representa (fs. 36 a 38 vta.). Por Nota AN-GNAGC-C-316-2021 de 31 de marzo, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, comunicó que no procede el recurso de revocatoria considerando que se trata de un proceso de contratación sujeto al Sistema de Administración de Bienes y Servicios por la Ley 1178, aspecto que ha sido modulado por la SCP 0701/2015-S3 de 20 de julio, es decir que los procesos de contratación no están sujetos a recursos impugnativos de revocatoria y jerárquico previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que no corresponde resolver la solicitud (fs. 39 a 40).

II.11. TELECEL S.A. a través del memorial presentado el 22 de marzo de 2021, solicitó a la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, la rectificación y suspensión de la prohibición de contratar registrada en el SICOES por la involuntaria falta de firma del contrato, además que el proceso de contratación fue anulado y posteriormente cancelado (fs. 33 a 34). La Aduana Nacional por Nota AN-GNAGC-C-374-2021 de 16 de abril, respondió indicando que dicha institución ya emitió pronunciamiento al respecto (fs. 35).

II.12. Por memorial presentado el 13 de abril de 2021, TELECEL S.A. planteó recurso jerárquico impugnando la determinación contenida en la Nota AN-GNAGC-C-316-2021, por el que la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, denegó la procedencia del recurso de revocatoria, pidiendo que se revoque la sanción administrativa, disponiendo se levante el registro en el SICOES (fs. 41 a 49).    

II.13. Ante el recurso jerárquico señalado, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, mediante Nota                 AN-GNAGC-C-466-2021 de 7 de mayo, ratificó in extenso lo señalado en la referida Nota AN-GNAGC-C-316-2021; toda vez que, la vía recursiva prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, no es aplicable al Régimen del Sistema de Control Gubernamental, el cual se rige por sus propios procedimientos conforme establece el inciso d) del art. 3 de la referida Ley, es decir, por el DS 0181 (fs. 50).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante denuncia la vulneración sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, al trabajo, a la libertad de ejercicio del comercio y la industria, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; toda vez que se desistió de la firma del contrato del proceso de contratación con la Aduana Nacional, por un hecho de fuerza mayor y ajeno a su voluntad, debido a un bloqueo en el SICOES, efectuado por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B), emergente de una ilegal resolución de contrato en contra de TELECEL S.A., la cual estaba siendo impugnada, por lo que no se tenía conocimiento cierto y preciso sobre el tiempo o la fecha que tomaría levantar dicho bloqueo en el SICOES, desistimiento que fue rechazado por la autoridad demandada, realizando una incorrecta motivación al efectuar la interpretación arbitraria, errónea y sesgada del art. 43 inc. i) del DS 0181, modificado por el        art. 2.II inc. i) del DS 956, así como el art. 5 incs. c) y p) del mismo DS 0181, y las causales de impedimento presentadas como imposibilidad de la suscripción del contrato con la Aduana Nacional; por lo que solicita se conceda la tutela; y se disponga que la Aduana Nacional remita inmediatamente ante el SICOES, el levantamiento de la inhabilitación por desistimiento a la suscripción del contrato y por ende ante el RUPE, sea con las formalidades y consecuencias legales respectivas.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se desarrollará los siguientes temas: i) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso; ii) Sobre la interpretación de la legalidad ordinaria; iii) Exclusión de la responsabilidad sancionatoria por fuerza mayor o caso fortuito; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1   La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, reiterada por las SSCCPP 0349/2018-S2 y 0353/2018-S2 ambas de 18 de julio -entre otras-, desarrolló el siguiente razonamiento:

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre^[1]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio^[2], se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

Posteriormente, en el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación y fundamentación como elementos configurativos del debido proceso, como ser:

a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la SCP 0275/2012 de 4 de junio^[3], precisó que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre^[4], se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre^[5], la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: 1) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; 4) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, 5) La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero-^[6].

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la                       SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: i) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; ii) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso;                  iii) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, iv) Por la falta de coherencia del fallo, se da: iv.a) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas                -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.b) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio^[7], así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio^[8], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre^[9], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo^[10], señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

La jurisprudencia contenida en la SCP 2221/2012 como en la SCP 0100/2013 citadas anteriormente fue modulada por la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación, previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional; por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, estableció que:

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

III.2.   Sobre la interpretación de la legalidad ordinaria

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0231/2018-S2 de 28 de mayo, asumió el siguiente entendimiento:

En torno a la interpretación de la legalidad ordinaria, en la SC 1846/2004-R de 30 de noviembre^[11] se indicó que si bien la interpretación de la legalidad ordinaria debe ser labor de la jurisdicción común, corresponde a la justicia constitucional verificar si en esa labor interpretativa, no se quebrantaron los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso; dicho razonamiento fue ratificado por la SC 1917/2004-R de 13 de diciembre.

Posteriormente, a partir de las SSCC 0718/2005-R de 28 de junio^[12] y 0085/2006-R de 25 de enero^[13], se estableció la carga argumentativa como requisito para el análisis de la interpretación de la legalidad ordinaria.

La interpretación de la legalidad ordinaria y su carga argumentativa, como criterio de autorestricción para el ejercicio del control de constitucionalidad, fue también ratificada de forma uniforme por las      SSCC 0083/2010-R de 4 de mayo y 1038/2011-R de 22 de junio, entre otras y confirmada por la SCP 0039/2012 de 26 de marzo.

Posteriormente, a través de la SCP 0410/2013 de 27 de marzo^[14], en una interpretación del modelo constitucional vigente a partir del 2009, se recondujo el entendimiento al sentido original del canon de constitucionalidad en la interpretación, plasmado en la SC 1846/2004-R; suprimiendo los requisitos de carga argumentativa exigidos en las líneas antes vigentes, para la interpretación de la legalidad ordinaria.

III.3. Exclusión de la responsabilidad sancionatoria por fuerza mayor o caso fortuito

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0169/2018-S2 de 14 de mayo, asumió el siguiente entendimiento:

En cuanto a las causales de exclusión de la responsabilidad en materia tributaria, el art. 153.1 del CTB, prevé la fuerza mayor; y por su parte, el art. 286 del Reglamento a la Ley General de Aduanas, establece también como causales de exclusión de la responsabilidad personal por la contravención aduanera, la fuerza mayor e incluye al caso fortuito.

El art. 5 inc. c) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB SABS) -Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009-, define al caso fortuito como el obstáculo interno atribuible al hombre, imprevisto o inevitable, relativo a las condiciones mismas en que la obligación debía ser cumplida -conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.-; por su parte, el inciso p) de la norma en examen, define a la fuerza mayor como el obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación -incendios, inundaciones y otros desastres naturales-.

Con relación al contenido de dichas causales, en la SCP 1346/2012 de 19 de septiembre[15] se precisó que la fuerza mayor de acuerdo a la definición efectuada por Guillermo Cabanellas, es: “‘…todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse’”, y que de acuerdo con la doctrina del derecho civil, la fuerza mayor o el caso fortuito deben reunir las siguientes características: 1) Ser imprevisible; 2) Inevitable;    3) Ajeno al deudor; 4) Debe ser actual, es decir, un hecho real y vigente; 5) Sobreviniente; y, 6) Configurarse como impedimento absoluto de incumplimiento.

Posteriormente, en la SCP 2608/2012 de 21 de diciembre^[16] se precisó jurídicamente que tiene escasa importancia la diferencia que algunos hallan entre el caso fortuito y la fuerza mayor; señalando que el primer caso, guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza -por ejemplo el desbordamiento de un río, terremotos, tempestades, pestes, incendios, etc.-; en tanto que el segundo se origina en hechos lícitos o ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares; empero, que en ambos casos se trata de un suceso que no pudo preverse o que previsto no pudo evitarse; en la SCP 0924/2014 de 15 de mayo^[17], se alude a la definición contenida en el art. 5 inc. c) de las NB-SABS               -DS 0181-, como un obstáculo imprevisto o inevitable relativo a las condiciones en la obligación que debía ser cumplida.

En la SCP 0093/2016-S1 de 15 de enero^[18], refiriéndose a un caso de presentación extemporánea del certificado medioambiental emitido por IBMETRO; en el que se denuncia la irrazonable valoración de la prueba,  consistente en las notas aclaratorias mediante las cuales este Instituto señaló que al haberse comenzado la solicitud de certificación el 31 de diciembre de 2013, el mismo era considerado válido desde esa fecha, pero por motivos de excesiva afluencia de solicitudes en el Sistema y por ser esta la última fecha para el ingreso de vehículos modelo 2008, los certificados fueron emitidos en febrero; estableció que no se hallaba vinculado con la fuerza mayor y caso fortuito, que imposibilite cumplir con los requisitos exigidos para la nacionalización de un vehículo; puesto que, la fuerza mayor depende de un hecho que provenga de la naturaleza que interrumpe el cumplimiento de un acto fuera de todo control y previsión del hombre, lo cual, no operó para el incumplimiento de la entrega del certificado medioambiental para la nacionalización del vehículo de la importadora, ya que ésta podía haber solicitado al IBMETRO tal documento, con la previsión de los plazos establecidos por ley; y que tampoco había caso fortuito, entendido como los hechos producidos por actos humanos que imposibilitan cumplir un cometido; en razón a que la extensión del certificado referido, no era atribuible a dicho factor y menos al IBMETRO.

         Como se advierte, la jurisprudencia constitucional hace referencia al contenido de la fuerza mayor y del caso fortuito; si bien es cierto que de principio se concibió a la fuerza mayor como un hecho del hombre y al caso fortuito como un acontecimiento proveniente de la naturaleza y  posteriormente se lo hizo a la inversa; no es menos evidente, que se mantuvo invariable el entendimiento que tanto la fuerza mayor como el caso fortuito constituyen acontecimientos imprevisibles o inevitables; ya sea que provenga de un factor externo al hombre o interno a éste.

         El contenido de las mencionadas causales, indudablemente es comprensiva de fenómenos contemporáneos como son los relativos a las nuevas tecnologías, cuyas contingencias de funcionamiento, ya sea que se produzcan por factores técnicos o humanos, igualmente pueden impedir la realización de un acto administrativo en un tiempo determinado; de tal manera que en la medida que resulten ser, ya sea imprevisibles o siéndolo resulten inevitables, deben ser considerados como acontecimientos impeditivos compresivos de dichas causales. En ese orden, si por causa de un factor técnico o humano, en este último caso por ejemplo, de excesiva afluencia de solicitudes, no resulta posible la emisión de un documento, como es el certificado medioambiental, dentro del lapso en que ordinariamente es emitido, plazo que no tiene necesariamente que coincidir con el máximo legal previsto; aun siendo previsible esa circunstancia, si la imposibilidad se halla acreditada, la misma configura un impedimento por caso fortuito. Este entendimiento constituye una modulación al establecido en la SCP 0093/2016-S1.

III.4. Análisis del caso concreto

La empresa accionante a través su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, al trabajo, a la libertad de ejercicio del comercio y la industria, así como los principios de legalidad y seguridad jurídica; toda vez que, presentó desistimiento de la firma del contrato del proceso de contratación con la Aduana Nacional, por un hecho de fuerza mayor y ajeno a su voluntad, debido a un bloqueo en el SICOES efectuado por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B), emergente de una ilegal resolución de contrato en contra de TELECEL S.A., la cual estaba siendo impugnada, por lo que no se tenía conocimiento cierto y preciso sobre el tiempo o la fecha que tomaría levantar dicho bloqueo en el SICOES, el cual fue rechazado por la autoridad ahora demandada, quien realizó una incorrecta motivación al efectuar la interpretación arbitraria, errónea y sesgada del art. 43 inc. i) del DS 0181, modificado por el art. 2.II inc. i) del DS 956, así como el art. 5 incs. c) y p) del mismo DS 0181, y las causales de impedimento presentadas como imposibilidad de la suscripción del contrato con la Aduana Nacional.

De los antecedentes que informan la presente acción de defensa se evidencia que por Resolución RA - GNAF-DA 003-041-20, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, resolvió adjudicar, la Primera Convocatoria – Segunda Publicación del Proceso de Contratación GNS-ANPE-REQ 694/2020, “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional”, a la empresa TELECEL S.A.

Empero, no se suscribió el respectivo contrato, puesto que mediante nota de 15 de diciembre de 2020, el representante legal de TELECEL S.A.             -ahora accionante-, presentó desistimiento de firma de contrato al proceso de contratación, indicando que en los últimos días se presentó un hecho de fuerza mayor ajeno a su voluntad, ocasionado por una entidad estatal que de manera ilegal procedió al bloqueo del SICOES, existiendo un proceso abierto aún no definido, situación que afecta directamente a la empresa que representa, motivo por el cual se están realizando las acciones necesarias para dejar sin efecto este impedimento; empero, no se puede precisar fecha exacta, por lo que ante ese hecho de fuerza mayor ocasionado por un tercero, se ven imposibilitados por el momento de suscribir el contrato; solicitud que fue rechazada por la Aduana Nacional a través de la Nota AN-GNAGC-591-2020, señalando que no acepta la justificación expuesta en la nota de 15 de diciembre de 2020, por cuanto si bien aduce que el suceso ocurrido se califica como un hecho de fuerza mayor; sin embargo, la causal aducida no se adecúa a la situación de fuerza mayor, en virtud a que de conformidad al inciso p) del art. 5 del DS 0181 y sus modificaciones, es considerada un obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación, vale decir atribuible a la naturaleza, y que tampoco se adecúa a la situación de caso fortuito, en conformidad con lo establecido en el inciso c) del art. 5 del DS 0181, puesto que no se trató de un suceso imprevisible, que no pudo prever, augurar o suponer más aun considerando que este obstáculo interno no provino de una causa enteramente ajena a la voluntad de la empresa TELECEL S.A., puesto que el suceso del impedimento señalado no se constituye como un hecho imprevisible o inevitable y ajeno a la misma empresa, debido a que ésta tuvo conocimiento de esta situación de la probabilidad de las consecuencias, puesto que el 17 de septiembre de 2020, fue notificada con la Carta de Intención de Resolución de Contrato por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B) y posteriormente con la efectivización de la Resolución de Contrato Administrativo ASP-B/DAJ/C-019/2918.

Ante esa decisión, la empresa ahora accionante, solicitó a la Aduana Nacional reunión urgente para explicar los motivos del desistimiento de firma de contrato, solicitud que fue respondida con Nota AN-GNAGC-612-2020, señalando que ya se emitió el respectivo pronunciamiento mediante respuesta formal a la petición; por lo que TELECEL S.A., solicitó se reconsidere la Nota AN-GNAGC-591-2020 que rechazó las razones presentadas por la empresa y que le impedían la suscripción del contrato; puesto que por la cronología de los hechos precedentes, el impedimento de TELECEL S.A. fue publicado por el SICOES el 4 de diciembre de 2020, después de que la empresa cumpliera a cabalidad todos los requisitos previstos por la Aduana nacional en el proceso de contratación, pero antes de la suscripción del respectivo contrato, solicitud a la que le correspondió  la Nota AN-GNAGC-C-50-2021, a través de la cual, la Administración Aduanera respondió que no existen argumentos valederos y debidamente respaldados para reconsiderar la determinación asumida.

Por tales hechos, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas a.i. de la Aduana Nacional emitió la Resolución RA-GNAF-DA 003-048-20 de 31 de diciembre de 2020, por la que determinó anular el Proceso de “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional”, hasta el vicio más antiguo; es decir, desde la etapa de la Convocatoria, inclusive; ante dicha nulidad, la empresa TELECEL S.A., por nota presentada el 18 de enero de 2021, solicitó a la Aduana Nacional se anule y rectifique el registro de TELECEL S.A. en el SICOES, al haberse anulado el proceso de contratación; empero, la Aduana Nacional mediante Nota AN-GNAGC-C-169-2021, ratifica las notas correspondientes respecto a la improcedencia de anulación o rectificación del registro manifestando que el registro de impedimento se realizó en el marco de la normativa.

Posteriormente, la entidad ahora demandada emitió la Resolución              RA-GNAF-DA 003-004-21 de 1 de marzo de 2021, determinando cancelar el Proceso de “Contratación del Servicio de Comunicación para el SAP Cochabamba de la Aduana Nacional”, TELECEL S.A. a través del memorial presentado el 22 de marzo de 2021, solicitó a la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, la rectificación y suspensión de la prohibición de contratar registrada en el SICOES por la involuntaria falta de firma del contrato, además que el proceso de contratación fue anulado y posteriormente cancelado, solicitud que mereció la Nota AN-GNAGC-C-374-2021 de 16 de abril, a través de la cual, la Aduana Nacional expresó que ya emitió pronunciamiento al respecto.

Paralelamente a lo anterior, el 3 de marzo de 2021, la empresa impetrante de tutela interpuso recurso de revocatoria contra la Nota AN-GNAGC-C-169-2021, que denegó la rectificación de la inscripción de la sanción en el SICOES, presentada en razón a la anulación del procedimiento de contratación que le sirve de causa, pidiendo que se revoque y deje sin efecto la sanción, y en consecuencia se disponga porque se levante el registro en el SICOES y se considere tal situación producida por un hecho fortuito, fuera de la previsibilidad de TELECEL S.A.; asimismo se considere que la nulidad de la que fue objeto el proceso de convocatoria, debe abarcar todos los hechos y consecuencias que deriven del mandato del art. 38 de la LPA, por lo que pide revocar la sanción y por ende la inscripción en el SICOES de la suspensión con la que injustamente fue sancionada la empresa que representa; recurso al que le correspondió la Nota AN-GNAGC-C-316-2021, de la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, por la que le comunica que no procede el recurso de revocatoria considerando que se trata de un proceso de contratación sujeto al Sistema de Administración de Bienes y Servicios regulado por la Ley 1178, aspecto que fue modulado por la SCP 0701/2015-S3, es decir que los procesos de contratación no están sujetos a recursos impugnativos de revocatoria y jerárquico previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que no corresponde resolver la solicitud.

Contra esa decisión TELECEL S.A., planteó recurso jerárquico, impugnando la determinación contenida en la Nota AN-GNAGC-C-316-2021, al que le correspondió la Nota AN-GNAGC-C-466-2021, emitida por la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, que ratificó in extenso lo señalado en la Nota AN-GNAGC-C-316-2021; toda vez que, la vía recursiva prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, no es aplicable al Régimen del Sistema de Control Gubernamental, el cual se rige por sus propios procedimientos conforme establece el inciso d) del art. 3 de la referida Ley, es decir, por el DS 0181.

Bajo estos antecedentes procesales y lo denunciado en la presente acción de defensa, queda claro que el acto lesivo denunciado se constituye en la incorrecta motivación efectuada por la autoridad ahora demandada, con relación a la interpretación del art. 43 inc. i) del DS 0181, modificado por el art. 2.II inc. i) del DS 956, así como el art. 5 incs. c) y p) del mismo           DS 0181, y las causales de impedimento presentadas como imposibilidad de la suscripción del contrato con la Aduana Nacional. En efecto, el art. 43 inc. i) del DS 0181, modificado por el art. 2.II inc. i) del DS 956, establece que “Los proponentes adjudicados que hayan desistido de formalizar la contratación mediante un contrato, orden de compra u orden de servicio, no podrán participar hasta un (1) año después hasta la fecha del desistimiento, salvo causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas debidamente justificadas y aceptadas por la entidad, debiendo registrar la información en el SICOES, según condiciones y plazos establecidos en el Manual de Operaciones”.

Por su parte, el DS 0181 en su art. 5 inciso c) define el caso fortuito como el “Obstáculo interno atribuido al hombre, imprevisto e inevitable, relativas a las condiciones mismas en que la obligación debía ser cumplida (conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.)”; por su parte, el inciso p) define la fuerza mayor como el “Obstáculo externo, imprevisto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación (incendios, inundaciones y otros desastres naturales”.

Finalmente, el art. 20.3 del DBC, en cuanto a la formalización de la contratación, prevé que cuando el proponente adjudicado desista de forma expresa o tácita de formalizar la contratación, mediante Contrato u Orden de Servicio, su propuesta será descalificada, procediéndose a la revisión de la siguiente mejor evaluada. En caso de que la justificación del desistimiento no sea por causas de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas debidamente justificadas y aceptadas por la entidad, además se informará al SICOES, en cumplimiento al inciso c) el art. 49 de las NB-SABS.

En ese contexto, del análisis de la nota de 15 de diciembre de 2020, a través de la cual la empresa accionante presentó desistimiento por fuerza mayor para la firma de contrato al proceso de contratación, argumentó haberse suscitado un hecho de fuerza mayor ajeno a su voluntad, ocasionado por una entidad estatal que de manera ilegal procedió al bloqueo del SICOES, no obstante existir un proceso abierto aún no definido, empero que se están realizando las acciones necesarias para dejar sin efecto este impedimento; por lo que ante ese hecho de fuerza mayor ocasionado por un tercero, se ven imposibilitados de suscribir el contrato; sin embargo, la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional por Nota      AN-GNAGC-591-2020, en respuesta al desistimiento de formalizar contrato por fuerza mayor, no aceptó la justificación expuesta, puesto que la causal aducida no se adecúa a la situación de fuerza mayor, en virtud a que un hecho de fuerza mayor conforme prevé el inciso p) del art. 5 del DS 0181, es considerando un obstáculo externo, previsto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre y que tampoco se adecúa a una situación de caso fortuito, puesto que no se trató de un suceso impredecible, por cuanto la parte accionante tuvo conocimiento de esta situación y de la probabilidad de las consecuencias el 17 de septiembre de 2020, al haber sido notificada con la carta de intención de resolución de contrato por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B).

En la especie, si bien la interpretación de la legalidad ordinaria debe ser labor de la jurisdicción común, corresponde a la justicia constitucional verificar si en esa labor interpretativa no se han quebrantado los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso; principios a los que se hallan vinculados todos los operadores jurídicos, dado que compete a la jurisdicción constitucional otorgar la protección requerida, a través de las acciones de tutela establecidas en la Constitución Política del Estado, ante vulneraciones a los derechos y garantías constitucionales, ocasionadas por una interpretación que teniendo su origen en la jurisdicción ordinaria o administrativa, vulnere principios y valores constitucionales.

Ahora bien, en el caso en examen, resulta evidente que la autoridad demandada no aplicó objetivamente la normativa acusada de infringida puesto que, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, en cuanto a la exclusión de responsabilidad sancionatoria por fuerza mayor, caso fortuito o por otra causal, si bien es cierto que de principio se concibió a la fuerza mayor como un hecho del hombre y al caso fortuito como un acontecimiento proveniente de la naturaleza y posteriormente se lo hizo a la inversa; no es menos evidente, que se mantuvo invariable el entendimiento que tanto la fuerza mayor como el caso fortuito constituyen acontecimientos imprevisibles o inevitables; ya sea que provenga de un factor externo al hombre o interno a éste; en consecuencia, los casos fortuitos, lo mismo que los de fuerza mayor pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia teórica ni práctica entre ambos, ya que son consecuencia de un hecho imprevisible, por consiguiente son fenómenos análogos con el mismo carácter exoneratorio.

A partir de ello, si bien la autoridad demandada en la nota antes referida, consideró el caso fortuito y la fuerza mayor, empero, sancionaron a la empresa ahora impetrante de tutela con la errada interpretación que la imposibilidad era un acto previsible, por cuanto tenían conocimiento de la probabilidad de las consecuencias, en el entendido que el 17 de septiembre de 2020, fue notificada con la Carta de Intención de Resolución de Contrato por la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B); sin embargo, no ha considerado que el presente caso al ser de naturaleza sancionatoria, no puede sustentarse en probabilidades o suponer que podía suceder y tomar como prueba una Carta de Intención de Resolución de un Contrato, cuando en el caso concreto, se ha demostrado la imposibilidad material de suscribir el contrato, por la imposibilidad sobreviniente e irresistible por circunstancias imprevisibles ajenas a su voluntad que era el registro en el SICOES por parte de la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B), a pesar del esfuerzo de la empresa ahora accionante de participar en un proceso de contratación, cumplir con la documentación requerida después de la adjudicación, y cuando se debía suscribir el contrato, surgió esa imposibilidad ajena a su voluntad.

En ese sentido, se advierte que en el caso concreto la autoridad ahora demandada no ponderó las circunstancias de tiempo, modo, lugar y otras causas que han rodeado al acontecimiento acaecido y que justifican el impedimento, las cuales debieron ser analizadas en base a la verdad material y objetiva respecto a las circunstancias ocurridas en el presente asunto, y que evidencian la imposibilidad sobreviniente ajena a la voluntad de la empresa de suscribir el contrato, toda vez que, es obligación de las autoridades judiciales y administrativas al momento de emitir sus decisiones, observar los hechos tal como se presentaron, anteponiendo la verdad de los mismos ante cualquier otra situación.

En consecuencia, se advierte que la autoridad demandada motivó su decisión mediante fundamentos arbitrarios conforme al entendimiento contenido en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, toda vez que, resulta evidente que recién el 4 de diciembre de 2020, la Empresa Estatal Estratégica, Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B) realizó el registro del formulario correspondiente y se publicó en el SICOES y a consecuencia del mismo la empresa fue impedida de continuar en el proceso de contratación; es decir, después de la adjudicación y días antes de la fecha límite para la suscripción del contrato con la Aduana Nacional.

Por lo que la decisión de no aceptar la justificación expuesta en la nota de 15 de diciembre de 2020 y proceder  al  registro en el SICOES y en consecuencia

CORRESPONDE A LA SCP 0355/2022-S1 (viene de la pág. 25).

en el RUPE, la inhabilitación para participar en procesos de contratación con el  Estado, fue realizada desde el enfoque simplemente textual de los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito establecidos en el art. 5 incs. c) y p) del DS 0181, sin realizar mayor labor intelectiva, lo que ocasionó sin duda una motivación arbitraria y una errónea interpretación del art. 43 inc. i) del DS 0181, modificado por el art. 2.II inc. i) del DS 956, así como del art. 20.3 del DBC y art. 5 incs. c) y p) del DS 0181, por lo que se evidencia la vulneración de los derechos de la empresa accionante al debido proceso en su elemento de motivación, vinculados al derecho al trabajo y al comercio e industria, así como a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 71/21 de 1 de junio de 2021, cursante de fs. 158 a 166, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia: CONCEDER la tutela solicitada, respecto del derecho al debido proceso en su elemento de motivación en la resolución, vinculado  a los derechos del trabajo, comercio e industria y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, en los mismos términos dispositivos establecidos por la mencionada Sala Constitucional y conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Georgina Amusquivar Moller es de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

^[1]El Cuarto Considerando, indica: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma.

…consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el porqué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.

^[2]El FJ III.3, refiere: “…la garantía del debido proceso no es únicamente aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo y disciplinario, cuanto tenga que determinarse una responsabilidad disciplinaria o administrativa e imponerse una sanción como ha ocurrido en el presente caso”.

^[3]El FJ III.2.3, señala: “Toda autoridad administrativa que emita una resolución en segunda instancia, debe mínimamente exponer en la resolución: 1) Los hechos, citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, efectuando la relación de causalidad entre los hechos y la norma aplicable; 2) Pronunciamiento sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso de alzada, actuando en mínima petita, considerando cada aspecto de manera puntual y expresa, desarrollando una valoración lógica de los puntos impugnados, efectuar lo contrario, elimina la parte fundamental de la resolución, lesionando efectivamente el debido proceso, derivando en el extremo inaceptable que los procesados no puedan conocer cuáles son las razones del fallo y cuál es la posición del tribunal de alzada en relación con los puntos impugnados.

En tanto y en cuanto, las resoluciones administrativas de segunda instancia conlleven insertas en su texto de manera expresa, las respuestas a todos los aspectos cuestionados en el recurso de impugnación, el sujeto sometido al proceso disciplinario, tendrá la plena convicción respecto a que la decisión asumida por la autoridad administrativa es a todas luces justa. Esta afirmación nos lleva a concluir que no le está permitido a la autoridad administrativa, reemplazar una adecuada y sustanciosa fundamentación por una elemental relación de antecedentes”.

^[4]El FJ III.4, expresa: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.

^[5]El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación:

(…)

(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia.

(…)

b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente´.

(…)

c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.

^[6]El FJ III.2, establece: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.

5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.

^[7]El FJ III.3, expresa: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.

^[8]El FJ III.3.1, señala: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

^[9]El FJ III.2, indica: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.

^[10]El FJ III.1, refiere: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.

^[11]El FJ III.1, expresa: “Si bien la interpretación de la legalidad ordinaria debe ser labor de la jurisdicción común, corresponde a la justicia constitucional verificar si en esa labor interpretativa no se han quebrantado los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso; principios a los que se hallan vinculados todos los operadores jurídicos de la nación; dado que compete a la jurisdicción constitucional otorgar la protección requerida, a través de las acciones de tutela establecidas en los arts. 18 y 19 de la Constitución, ante violaciones a los derechos y garantías constitucionales, ocasionadas por una interpretación que tenga su origen en la jurisdicción ordinaria, que vulnere principios y valores constitucionales”.

^[12]El FJ III.1, señala: “Ahora bien, siendo competencia de la jurisdicción constitucional verificar si en la labor interpretativa desarrollada por la jurisdicción ordinaria se cumplieron con los requisitos de interpretación admitidos por el derecho y el juez o tribunal intérprete se ha sujetado al sistema de valores y principios que sustentan el sistema constitucional boliviano, para que este Tribunal pueda cumplir con su tarea es necesario que la parte procesal, que se considera agraviada con los resultados de la interpretación porque lesionan sus derechos fundamentales, exprese de manera adecuada y precisa los fundamentos jurídicos que sustenten su posición, fundamentos en los que deberá exponer con claridad y precisión los principios o criterios interpretativos que no fueron cumplidos o fueron desconocidos por el juez o tribunal que realizó la interpretación y consiguiente aplicación de la norma interpretada; asimismo, exponer qué principios fundamentales o valores supremos no fueron tomados en cuenta o fueron desconocidos por el intérprete al momento de desarrollar la labor interpretativa y asumir la decisión impugnada; pues resulta insuficiente la mera relación de hechos o la sola enumeración de las normas legales supuestamente infringidas; porque sólo en la medida en que el recurrente expresa adecuada y suficientemente sus fundamentos jurídicos la jurisdicción constitucional podrá realizar la labor de contrastación entre la interpretación legal realizada por la jurisdicción ordinaria y los fundamentos que sustentan la interpretación y las conclusiones a las que arribó, con los fundamentos y pretensiones expuestos por el recurrente del amparo constitucional. No debe olvidarse que el art. 97 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), ha previsto como un requisito de contenido, el exponer con precisión y claridad los hechos que le sirvan de fundamento y precisar los derechos o garantías que se consideren restringidos, suprimidos o amenazados, señalando en qué consiste la restricción o supresión”.

^[13]El FJ III.2, indica: “Conforme a ello, y atendiendo a que la jurisdicción constitucional sólo puede analizar la interpretación efectuada por los jueces y tribunales ordinarios cuando se impugna tal labor como irrazonable, es necesario que el recurrente, en su recurso, a tiempo de cuestionar la interpretación de la legalidad ordinaria: 1. Explique por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo, y 2. Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, estableciendo el nexo de causalidad entre éstos y la interpretación impugnada; dado que sólo de esta manera la problemática planteada por el recurrente, tendrá relevancia constitucional”. 

^[14]El FJ III.2, refiere: “Del modo explicado en el párrafo anterior, se entiende que las reglas y subreglas contenidas en la doctrina de las auto restricciones de la jurisdicción constitucional, respecto al canon de interpretación de la legalidad ordinaria, así como la valoración integral de la prueba, son instrumentos al servicio de la persona que crea sus derechos vulnerados, que bien utilizados redundará en una mejor comprensión del tema por parte de la jurisdicción constitucional y con ello mayores posibilidades de concesión de la tutela requerida, por ello su buen uso deviene en una ventaja procesal; mientras que para el Tribunal Constitucional Plurinacional, son herramientas de verificación de la legalidad y constitucionalidad de las resoluciones judiciales; pero en ningún caso se pueden aplicar para rechazar o denegar la activación de la jurisdicción constitucional por el sólo hecho de no haber sido nombradas en el memorial de amparo”.

^[15]El FJ III.3, señala: “Guillermo Cabanellas define a la fuerza mayor como `…todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse (…) En casos de fuerza mayor…deberán comenzarse los despidos por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad; respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad´.

La doctrina en el ámbito civil referido a este tema nos enseña que la fuerza mayor o caso fortuito debe reunir las siguientes características: i) Ser imprevisible; ii) Inevitable; iii) Ajeno al deudor; iv) Debe ser actual, es decir, un hecho real y vigente;     v) Sobreviniente; y, vi) Configurarse como impedimento absoluto de incumplimiento; dentro de éstas se encuentra el hecho del príncipe o hecho del soberano, Guillermo Cabanellas manifiesta: “En el ejercicio de su soberanía, el Estado puede imponer determinadas situaciones de hecho respecto a la empresa e, incluso, llegar a provocar la cesación de las actividades de ésta, como resultado de circunstancias que no son en manera alguna imputables al empresario (…) Caso típico en esta materia es el de la nacionalización de una actividad; o una prohibición, como la de publicar determinado periódico, por razones ajenas a lo penal o moral”.

^[16]El FJ III.3.1, indica que: “El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio define al caso fortuito           -o fuerza mayor- de la siguiente manera: `Llamase así el suceso que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que los de fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el acto del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor (v), ya que esta última también es consecuencia de un hecho imprevisible. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las tempestades, las pestes, los incendios; en tanto que la fuerza mayor se origina en hechos lícitos o ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares´”.

^[17]El FJ III.3, refiere: “…entendiéndose por caso fortuito, de acuerdo al art. 5 inc. c) del DS 0181, a un obstáculo imprevisto o inevitable relativo a las condiciones en la obligación que debía ser cumplida, situación que, previa imposición de la sanción, debió ser considerada por la entidad demandada a través de sus personeros y representantes, más aún si se considera que no obstante haber tomado conocimiento de las causales de justificación respecto a la demora en la entrega, los demandados no dieron respuesta alguna al adjudicatario, no siendo suficiente ni razonable el argumento de que, el proponente tenía pleno conocimiento de las condiciones de entrega, pues se reitera que las causales de la demora no le son atribuibles al ahora accionante”.

^[18]El FJ III.3, manifiesta: “En conclusión, las notas DML-CE-0103/2014 y DML-CE-0254/2014, presentadas como descargo, bajo la exclusión de responsabilidad por fuerza mayor y caso fortuito, se constata que fueron valoradas de acuerdo a la normativa aduanera y tributaria; así, en la Resolución del Recurso Jerárquico referido, se concluyó en sentido que la DUI C-11825, fue validada el 31 de diciembre de 2013, en el mismo día se solicitó el certificado medioambiental a IBMETRO, y no se extendió tal documento, sino recién el 6 de enero de 2014; los mismos que demuestran la fecha de inicio del trámite de emisión del certificado referido y la demora en su presentación ante la administración aduanera, y no están vinculados con la fuerza mayor y caso fortuito, que imposibilite cumplir con los requisitos exigidos para la nacionalización de un vehículo; por lo que, se aplicó la razonabilidad en la valoración de la prueba documental antes indicada; y por tanto, no se vulneró el debido proceso. Ciertamente, la fuerza mayor, depende de un hecho que provenga de la naturaleza que interrumpe el cumplimiento de un acto fuera de todo control y previsión del hombre, situación que no operó para el incumplimiento de la entrega del certificado medioambiental para la nacionalización del vehículo de la importadora, podía haber solicitado al IBMETRO tal documento, con la previsión de los plazos establecidos por ley. Lo propio, en relación al caso fortuito, son los hechos producidos por actos humanos, y que imposibilitan cumplir un cometido; en el presente caso, la extensión del certificado referido, no es atribuible a ningún caso fortuito, mucho menos al IBMETRO; por lo que este Tribunal, evidencia que, la parte demandada, no vulneró el derecho al debido proceso en su elemento de razonable valoración de la prueba; en tal virtud, corresponde denegar la solicitud de tutela”.