SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0416/2022-S1

Asimismo, mediante nota UIF/GDE/UJR/040/2020 de 11 de septiembre, la UIF respondió a la nota en la cual reiteró su solicitud, y nuevamente le ratificó que no fue incorporada por convocatoria pública y en relación a su solicitud de fotocopias legalizadas del documento MEMORANDUM/DAAF/RRHH/95/2019 señaló que “…este documento el firmado fue destruido por la Ex Máxima Autoridad Ejecutiva de la IUF” (sic), y con relación a la vulneración del art. 7 de la Ley 1309, señaló que la decisión de desvinculación se encuentra de acuerdo a lo establecido en el Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020, norma promulgada de forma posterior a su desvinculación, y en cuanto a la solicitud de revocatoria se rechazó sin mayor argumento.

Mediante nota de 9 de septiembre de 2020, interpuso recurso jerárquico, mismo que fue respondido a través de la nota IUF/GE/UJR/042/2020 de 10 de septiembre, mediante el cual el Director Ejecutivo de la UIF, manifestó al recurso de manera ambigua, comunicándole que el procedimiento invocado no es aplicable al caso, y que la UIF no inició ningún proceso en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, por lo que la decisión asumida se encontraría prevista en el ordenamiento jurídico vigente; rechazándose su recurso, sin realizar ninguna evaluación jurídica para sustanciar la negativa.

La accionante manifiesta que el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020 -antes citado-, fue sustentado en un documento inexistente, lo que significa que la UIF actuó de manera irregular, ilegal e irresponsable, y al habérsele desvinculado sin iniciar un proceso interno, impidiéndole asumir defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega la vulneración de sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 115.I, 116.I y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia: a) Dejar sin efecto el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, y se disponga su inmediata reincorporación laboral al cargo que desempeñaba como encargada de capacitación y supervisión IV en la UIF, reponiendo sus sueldos devengados desde el momento de su desvinculación injustificada, manteniendo antigüedad, aguinaldo, vacaciones y demás derechos laborales que por ley le corresponden; y, b) Pago de daños y perjuicios ocasionados, costas procesales para la tramitación de la presente         acción tutelar.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Efectuada la audiencia pública virtual el 29 de marzo de 2021, según acta cursante de fs. 145 a 151, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Ana María Morales Amonzabel, en su condición de Directora General Ejecutiva de la UIF por informe escrito, presentado el  29 de marzo, cursante de fs. 121 a           129 vta., y en el desarrollo de la audiencia, hizo conocer lo siguiente: 1) De acuerdo al art. 71 de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, la accionante era considerada como “funcionaria provisoria”, por lo que no gozaba de los derechos a los que hace referencia el art. 7 de la citada Ley; 2) El informe IUF/DGE/UJR/066/2020 de 30 de julio, en la parte pertinente efectuó el análisis legal sobre la aplicación del art. 7 de la referida ley, el Informe IUF/UAA/215/2020 de 12 de agosto, señaló que Magaly Yasmila Manrique Torrico, no goza de los derechos reconocidos a los servidores públicos de carrera y aspirantes a esa condición; y en el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, se comunicó la decisión de desvincular a la nombrada; 3) La accionante, en un afán de distorsionar la verdad, pretende mostrar que se le limitó poder conocer y en su caso asumir defensa sobre la determinación que se asumió, cuando en realizad el memorándum de agradecimiento expresó que el análisis fue realizado de manera previa, y que hace referencia específicamente a su calidad de funcionaria provisoria y la posibilidad de su desvinculación sin mayores elementos de consideración, lo que demuestra que no corresponde dar curso a la tutela solicitada; 4) Los funcionarios provisorios, por su situación irregular, tanto por su incorporación y permanencia, pueden ser desvinculados sin que se consideren los aspectos que se establecen para los funcionarios de carrera, por lo que respecto a la determinación de prescindir de los servicios de la accionante no requería ningún tipo de justificación o procedimiento previo, sino únicamente la determinación de proceder con dicho acto; 5) El memorándum de desvinculación, en ninguna de sus consideraciones señala que la desvinculación se da por una causal específica, lo que habría configurado la necesidad de que dicha causal sea demostrada en un proceso previo, pero en este caso los informes solo efectúan una relación de la calidad de funcionaria provisoria de la accionante, por lo que no se ha vulnerado los derechos alegados; 6) El MEMORANDUM/DAAF/RRHH/95/2019 fue anulado, y no ha surtido ningún efecto legal; y con relación a los informes 066/2020 y 215/2020, hace un análisis sobre la aplicación de la Ley 1309 en sentido de que los funcionarios provisorios puedan ser objeto de desvinculación de la entidad; y, 7) Al no haberse establecido de manera adecuada la relación de causalidad entre la supuesta vulneración de derechos y los hechos mencionados en la acción tutelar, corresponderá establecer su improcedencia; por lo que solicitó se deniegue la tutela, rechazando in límine la misma.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, mediante Resolución 63/2021 de 29 de marzo, cursante de fs. 152 a 157 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes argumentos: i) La Resolución Ministerial 699/2014 de 21 de octubre, se constituye en el reglamento del procedimiento de incorporación a la carrera administrativa; por lo que el memorándum a través del cual se desvincula a la accionante, trató de señalar que al no pertenecer a la carrera administrativa se encontraría en una situación irregular, que no gozaría de derechos reconocidos y tampoco es una aspirante; ii) La accionante señaló que dentro del reglamento de la UIF, se encuentra como una atribución del Director General Ejecutivo, poder incorporar y en consecuencia desvincular a sus funcionarios, y en el caso, su ingreso no fue como resultado de un proceso de reclutamiento, ni de selección de personal, ni de una selección meritocrática, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo, por lo que, desde un inicio el funcionario conoce que su situación es de interinato, y por tanto son de carácter temporal y provisional; iii) El agradecimiento de servicios, no necesitaría de ninguna otra explicación que no sea precisamente el agradecer sus funciones, por lo que en este sentido no se encuentra vulneración del derecho al trabajo, a la inamovilidad o la estabilidad laboral; iv) La parte accionante ni la parte demandada, ha podido demostrar que existiría causal de desvinculación, que si bien la accionante señala el informe “215066” y el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/95/2019 que se toman en el agradecimiento de servicios, no fueron sometidos a un debido proceso, tampoco ha podido demostrar en el desarrollo de esta acción que estos informes no serían documentos negativos o positivos, o que realmente influirán en su situación laboral, v) Existe un exceso al señalar un documento que no era necesario, pero que en el fondo no se sabe cuál sería la incidencia, o si el análisis, la rectificación, el saneamiento y la reconducción de esa evocación modificaría el fondo; vi) Con la evocación de la norma de reconocimiento de la situación de provisionalidad, ya fue cumplida la finalidad y el objetivo de este memorándum; por ello, se entiende que hubo un defecto de procedimiento, al invocar un memorándum que no es claro en su contenido y tampoco saben cuál sería la finalidad del mismo, por lo que se puede entender que fue un error, o defecto de procedimiento, que en el fondo no se constituye en una situación de indefensión, y en el fondo esa supuesta lesión no tiene una relevancia constitucional porque no se llegará a ningún otro fin.

La impetrante de tutela solicitó aclaración y enmienda, señalando: a) Del por qué el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020 de 24 de agosto, no constituye una lesión de relevancia constitucional, considerando que el Tribunal Constitucional Plurinacional, en casos análogos, estableció que sin importar la condición del funcionario público, si al momento de su desvinculación se cita una causal, previamente la entidad debe iniciar un proceso administrativo, por cuanto no se puede vulnerar su derecho al debido proceso y a la defensa, debido a que el afectado tiene derecho de asumir defensa antes de ser sancionado; y, b) Que en ningún momento solicitó en la acción tutelar, la corrección de algún dato como el Tribunal concluye, sino que solicitó de manera clara se deje sin efecto el referido memorándum, y se disponga su inmediata reincorporación laboral, más el pago de sus sueldos devengados.

La Sala Constitucional, declaró no ha lugar la solicitud de explicación, complementación y enmienda, señalando que la resolución se encuentra fundamentada, y la complementación no se constituye una nueva etapa procesal, donde nuevamente se expongan alegatos que ya fueron observados.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante MEMORANDUM/DAAF/RRHH/004/2015 de 7 de mayo, el Director General Ejecutivo de la Unidad de Investigaciones Financieras, designó a Magaly Yasmila Manrique Torrico, en el cargo de Analista de Contrataciones III  (fs. 3).

II.2.    Mediante MEMORANDUM/DAAF/RRHH/073/2018 de 29 de enero, el Director General Ejecutivo de la Unidad de Investigaciones Financieras, designó a Magaly Yasmila Manrique Torrico, en el cargo de Encargado de capacitación y supervisión IV (fs. 5).

II.3.    Por MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020 de 24 de agosto, el Director General Ejecutivo, agradeció los servicios a Magaly Yasmila Manrique Torrico (fs. 14).

II.4.    El 25 de agosto de 2020, Magaly Yasmila Manrique Torrico, mediante nota dirigida a Ramiro Rivas Montealegre, Director General Ejecutivo de la UIF, denunció maltrato, y solicitó la reconsideración de la decisión de desvinculación (fs. 15).

II.5.    Por Nota UIF/DGE/UJR/035/2020 de 2 de septiembre, Ramiro Rivas Montealegre, Director General Ejecutivo de la UIF, hizo conocer a Magaly Yasmila Manrique Torrico -ahora accionante-, la respuesta a su nota, señalando que en relación al MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, no sería revocado o anulado (fs. 16 y 17).

II.6.    El 2 de septiembre de 2020, Magaly Yasmila Manrique Torrico, presentó nota a Ramiro Rivas Montealegre, Director General Ejecutivo de la UIF, con la referencia de complementar argumentos y reiteró solicitud de reconsideración del MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020 (fs. 18 a 19). Por Nota IUF/DGE/UJR/040/2020 de 9 de septiembre, Ramiro Rivas Montealegre, Director General Ejecutivo de la UIF, hizo conocer a Magaly Yasmila Manrique Torrico, la respuesta a su nota, señalando que en cuanto al referido memorándum, no procede ningún tipo de reconsideración, en virtud de que la decisión asumida se encuentra prevista en el marco del ordenamiento jurídico vigente (fs. 20 a 21).

II.7.    El 9 de septiembre de 2020, Magaly Yasmila Manrique Torrico, presentó recurso jerárquico ante Ramiro Rivas Montealegre, Director General Ejecutivo de la UIF, con la finalidad de anular el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020 (fs. 22 a 27).

II.8.    Por Nota IUF/DGE/UJR/042/2020 de 10 de septiembre, Ramiro Rivas Montealegre, Director General Ejecutivo de la UIF, hizo conocer a Magaly Yasmila Manrique Torrico, que en ningún momento se inició proceso alguno en el marco de la Ley 2341 y DS 27113 de 23 de julio. Asimismo, indicó que la decisión asumida se encuentra prevista dentro del ordenamiento jurídico vigente (fs. 28 a 29).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega la lesión de sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la presunción de inocencia; toda vez que, la Directora General Ejecutiva de la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), dispuso prescindir de sus servicios con la entrega del MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020 de agradecimiento de servicios, señalando una causal para su desvinculación, refiriendo que se consideró el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/95/2019 como el documento que influyó negativamente en su trayectoria institucional, sin que dicho memorándum exista; además de argüir su situación como funcionaria transitoria, por lo que, ante dicha determinación, presentó recurso de revocatoria y jerárquico, mismos que fueron rechazados sin mayor argumento; consiguientemente a través de esta acción tutelar, la solicitante de tutela solicita: 1) Dejar sin efecto el referido MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, y que en consecuencia se disponga su inmediata reincorporación laboral al cargo que desempeñaba como encargada de capacitación y supervisión IV en la UIF, reponiendo sus sueldos devengados desde el momento de su desvinculación injustificada, manteniendo antigüedad, aguinaldo, vacaciones y demás derechos laborales que por Ley le corresponden; y, 2) Pago de daños y perjuicios ocasionados, costas procesales y gastos para la tramitación de la presente acción tutelar.

En consecuencia, dentro del presente caso corresponde en revisión, verificar si tales extremos denunciados son o no evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: i) Del derecho al trabajo y el deber del Estado de protegerlo en todas sus formas; ii) El derecho a la estabilidad laboral en el nuevo orden constitucional; iii) La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional; iv) La destitución a funcionarios de libre remoción en caso de atribución de faltas; y, v) Análisis del caso concreto.

III.1.   Del derecho al trabajo y el deber del Estado de protegerlo en todas sus formas

La consolidación de un Estado Social y Democrático de Derecho tuvo como una de sus características esenciales, la consagración del derecho al trabajo, que en nuestro caso se encuentra reconocido en el art. 46.I.1 de la CPE; en ese marco resulta pertinente citar el entendimiento formulado en la jurisprudencia constitucional respecto a este derecho, como “la potestad o facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos que se encuentran bajo su dependencia”[1]. Es preciso agregar además que la norma fundamental impone al Estado, el deber de proteger el ejercicio del trabajo en todas sus formas (parág. II).

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el “Protocolo de San Salvador”[2] establece en su art. 6:

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. (las negrillas fueron añadidas)

De las normas internas e internacionales citadas, puede concluirse que por una parte existe un reconocimiento expreso del derecho al trabajo y por otra, un deber impuesto al Estado para la protección del trabajo como actividad lícita libremente escogida y aceptada, tanto para el acceso como para la estabilidad laboral, de tal modo que el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectividad de este derecho, en todas sus formas, observando el principio de progresividad.

Este entendimiento fue asumido en la SCP 0427/2019-S2 de 24 de junio.

III.2. El derecho a la estabilidad laboral en el nuevo orden constitucional

En el nuevo orden constitucional, la protección de la estabilidad laboral se constituye en un deber impuesto al Estado, estableciendo la prohibición del despido injustificado, previsto en el art. 49.III de la CPE. Además, la norma fundamental impone que las norma laborales se interpreten conforme a los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador, consagrada en el art. 48.II.

A partir de ese marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó un cuerpo o estructura normativa que está destinado:

…en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente[3].

La misma jurisprudencia constitucional, respecto al derecho fundamental a la estabilidad laboral, establece su alcance y contenido en los siguientes términos:

…en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral.

Sobre el derecho a la estabilidad laboral, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[4], la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, expresó que:

…las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180).

Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho.

Glosadas las citas constitucionales, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros.

Este entendimiento fue asumido en la SCP 0427/2019-S2 de 24 de junio.

III.3. La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional

Sobre la base del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa, y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, por lo que a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Público[5].

Otras diferencias entre estas categorías de servidores públicos, enfatizan que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción, es decir, no goza de inamovilidad laboral como el de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, no sucede lo mismo con los funcionarios de carrera a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para cesarlo de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respeto del derecho a la defensa y a la impugnación[6]; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento y solo por la calidad de ser funcionarios provisorios. Línea jurisprudencial que fue reiterándose de manera sostenida y uniforme[7], incluso en vigencia de la actual Constitución Política del Estado.

Bajo ese criterio se fueron repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos, en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de éste Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que trasciende la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectado todo el sistema de la administración pública, en suma convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

Sin embargo, es preciso revisar dicho entendimiento a la luz del nuevo orden constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio, en cuyo mérito el art. 233, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento. Mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública, como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se sujetan los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales, y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que en sintonía con los razonamientos que anteceden, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales, es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar[8] sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones. Consiguientemente, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo.

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control alguno, afectando no sólo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino a la colectividad en su conjunto.

Este entendimiento fue asumido en la SCP 0427/2019-S2 de 24 de junio.

III.4. La destitución a funcionarios de libre remoción en caso de atribución de faltas

Con relación a la destitución de funcionarios de libre remoción cuando a estos se les atribuye la comisión de una falta o infracción como causa de la destitución, la SCP 2264/2013 de 16 de diciembre, señala;

…Ahora bien, de conformidad a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, sin escudriñar qué tipo de servidora pública era la accionante, esto es, si era provisoria, de libre nombramiento, eventual, o dentro de los funcionarios previstos en el art. 6 del EFP, etc., en razón a que éste aspecto no tiene mayor incidencia para la resolución del caso, es posible señalar que su destitución al haber sido como emergencia de la supuesta atribución de faltas en el ejercicio de sus funciones (sustracción de documentación y omisión de denuncia de supuesta irregularidad del sobreprecio en la adquisición de las fotocopiadoras) era inexcusable el desarrollo de un proceso previo…

Por su parte, La SCP 0015/2014 de 3 de enero, establece que:

…De lo relatado, se tiene que si bien el accionante, no tiene estabilidad en su puesto de trabajo por las funciones que ejerce, bajo ningún criterio éste podía haber sido destituido por el hecho de no acudir a su fuente laboral por tres días consecutivos, si previamente no se le inició un proceso administrativo que lo acredite máxime cuando el mismo cuenta con diversos descargos pues nadie puede ser objeto de sindicación o sanción de ninguna falta a menos de que ésta emerja de un debido proceso administrativo que cuente con todas las garantías que posibiliten el derecho a la defensa, situación que no ocurrió en el caso concreto y que sin duda incidió en el derecho al trabajo correspondiendo otorgar la tutela en relación a esta vulneración, es decir, si bien el accionante es de libre remoción, para ser destituido por una infracción administrativa debe ser a emergencia de un debido proceso.

Finalmente, la SCP 0076/2016-S3 de 8 de enero, que resuelve sobre la destitución de una sub-alcaldesa, señala:

...ningún servidor público se le puede atribuir faltas o infracciones y luego sancionarlo, sin que la misma haya sido demostrada a través de un debido proceso administrativo; en ese marco, es necesario determinar, que si bien existen servidores públicos que pueden ser removidos de manera directa sin el establecimiento de un proceso previo; sin embargo, cuando se les atribuye la comisión de una falta administrativa ésta debe emerger de canales institucionales; así, si una autoridad pública pretende dentro de sus facultades prescindir de los servicios de personal de libre remoción -libre nombramiento o designados-, debe hacerlo sin endilgarle la comisión de actos antijurídicos; a contrario sensu, si al servidor se le imputa un acto antijurídico como causal de sanción administrativa, para no vulnerar el derecho al debido proceso, dicha endilgación y su consecuente sanción debería estar respaldada por un debido proceso previo, en el que se haya demostrado la comisión de las faltas e infracciones acusadas (el resaltado es añadido).

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante alega la lesión de sus derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la presunción de inocencia; toda vez que, la Directora General Ejecutiva de la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), dispuso prescindir de sus servicios con la entrega del MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020 de agradecimiento de servicios, señalando una causal para su desvinculación, refiriendo que se consideró el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/95/2019 como el documento que influyó negativamente en su trayectoria institucional, sin que dicho memorándum exista; además de argüir su situación como funcionaria transitoria, por lo que, ante dicha determinación, presentó recurso de revocatoria y jerárquico, mismos que fueron rechazados sin mayor argumento; consiguientemente, a través de esta acción tutelar, la ahora solicitante         de tutela, pide: a) Dejar sin efecto el referido MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, y que en consecuencia se disponga su inmediata reincorporación laboral al cargo que desempeñaba como encargada de capacitación y supervisión IV en la UIF, reponiendo sus sueldos devengados desde el momento de su desvinculación injustificada, manteniendo antigüedad, aguinaldo, vacaciones y demás derechos laborales que por Ley le corresponden; y, b) Pago de daños y perjuicios ocasionados, costas procesales y gastos para la tramitación de la presente acción tutelar.

Al respecto, se tiene que la accionante ingresó a trabajar por MEMORANDUM/DAAF/RRHH/004/2015 en el cargo de Analista de Contrataciones III; asimismo, tiempo después, mediante el MEMORANDUM/DAAF/RRHH/073/2018, el Director General Ejecutivo de la UIF, designó a Magaly Yasmila Manrique Torrico, en el cargo de Encargado de capacitación y Supervisión IV.

Posteriormente la impetrante de tutela fue retirada de su fuente laboral a través del MEMORÁNDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, que señaló lo siguiente:

“…comunico a usted que se ha dispuesto prescindir de sus servicios, en el marco de la Resolución Ministerial 699/14 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, toda vez que su situación es irregular y no goza de los derechos reconocidos a los servidores públicos de carrera y aspirantes a esa condición, así también se ha considerado el INFORME/UIF/DAAF/UAA/2015/2020, INFORME/IUF/FGE/URJ/066/2020 y documentos que influyeron negativamente durante su trayectoria institucional, mismos que se detallan a continuación: 1. MEMORANDUM/DAF/RRHH/95/20219, Agradecimiento de Servicios (Anulado por la DGE)” (sic).

Dicho memorándum tiene dos causales para el retiro de la accionante; la primera, porque es una servidora pública provisoria y, segundo, porque tiene en su contra el MEMORANDUM/DAF/RRHH/95/20219, que hubiera sido anulado, pero que influyó negativamente en su trayectoria institucional.

Ahora bien, la impetrante de  tutela señala que el mencionado MEMORANDUM/DAF/RRHH/95/20219 nunca le fue notificado, que tampoco le dieron copias legalizadas del mismo, pese a que lo solicitó, y más al contrario, que por MEMORANDUM/DAAF/RRHH/95/2019 se había señalado que: “…este documento el firmado fue destruido por la Ex Máxima Autoridad Ejecutiva de la IUF” (sic). En relación al mencionado memorándum, la autoridad demandada en audiencia, señaló que ese documento fue anulado, y que eso se le había explicado a la impetrante de tutela en varias oportunidades.

Por lo indicado, se advierte que el citado memorándum es inexistente, lo que significa que no podía ser mencionado, y mucho menos dársele un valor negativo en contra de la ahora accionante, por lo que, la afirmación de que ese memorándum haya influido negativamente, es carente de cualquier sustento y claramente lesiona el derecho de la peticionante de tutela al debido proceso, que desde luego se ve afectado, porque se atribuyó una conducta sin que la accionante sepa cuál sería ésta, lo que no es aceptable para la jurisdicción constitucional, siendo que en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se precisó que a ningún servidor público se le puede atribuir faltas o infracciones para sancionarlo, sin que previamente haya sido demostrado en un proceso administrativo, lo contrario lesiona el derecho el derecho al debido proceso y a la defensa; y si bien en el caso no se especifica una causal certera, el memorándum de agradecimiento de servicios señaló que un documento influyó negativamente a la calidad de profesional de la ahora impetrante de tutela, afirmación que es negativa para la nombrada y lo cual no se demostró.

Por otro lado, la autoridad demandada en el informe presentado, señaló que la desvinculación de la ahora accionante a través del MEMORÁNDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, no fue especifico en señalar alguna causal, sino que quedaba claro que la desvinculación era porque la misma se encontraba en calidad de servidora pública provisoria, cualidad que permitía a la autoridad ejecutiva de la UIF, prescindir de los servicios de la accionante, sin requerir ningún tipo de justificación o procedimiento previo.

Al respecto, es necesario mencionar que el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, ha señalado que en caso de que un servidor público provisorio esté desempeñando un cargo que debe ser ocupado por un servidor público de carrera, no podrá ser destituido o removido si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrá derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo.

Es decir, que pese a que un servidor público ingrese en calidad de provisorio, también se debe precautelar su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, entre tanto el cargo en el cual se desempeña no esté siendo institucionalizado; así en relación a un servidor público provisorio este Tribunal al resolver el caso de la SCP 0427/2019-S2 -antes glosada- señaló que: “…resulta evidente que el accionante adquirió la calidad de funcionario provisorio del SIN; empero, ello no implica que no merezca la protección del Estado, a través de las diferentes prestaciones como el de salud, puesto que el deber de protección del Estado comprende a todas las forma del trabajo, y en correspondencia, al accionante le concierne exigir su protección, el respeto a su continuidad laboral, la conservación de su fuente de trabajo, en tanto no haya una causal razonablemente justificada y prevista por mandato legal”                 (las negrillas son agregadas); dicho razonamiento, establece la necesidad de que el Estado resguarde los derechos de los ciudadanos, aun para aquellos quienes, por las circunstancias, se encuentren desempeñando funciones en un cargo que debió ser ejercido por un servidor público de carrera, pero que por las políticas institucionales, eso no ha sido regularizado, que como se dijo en el citado Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, ser servidor público provisorio debe ser la excepción, para eliminar la arbitrariedad en los retiros, que bajo el argumento de que el servidor público no ingresó por convocatoria y en base a un concurso de méritos, son desvinculados de su fuente de trabajo de forma intempestiva y arbitraria.

Consiguientemente, se advierte que en el presente caso, la accionante tenía el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, hasta que no exista una causal justificada para su desvinculación o retiro, que se daría en caso de que el cargo en que se desempeñaba esté siendo institucionalizado, o bien que haya cometido alguna infracción o falta al momento de ejercer el trabajo que le fue encomendado, y cuya sanción sea el retiro, lo que debe ser plenamente demostrado en un proceso administrativo interno, donde pueda ejercer el derecho a la defensa, y en el presente caso, no aconteció ninguna de las causales para que la accionante sea desvinculada, sino que de forma arbitraria se le hizo conocer que ya no trabajaría en la UIF, y pese a que la impetrante de tutela presentó la solicitud de reincorporación, así como los recursos de impugnación que consideró oportunos, estos no repararon la lesión de los derechos de la accionante.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, no obró de forma correcta. 

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la          Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en  revisión,  resuelve: REVOCAR  la

CORRESPONDE A LA SCP 0416/2022-S1 (viene de la pág. 16).

Resolución 63/2021 de 29 de marzo, cursante de fs. 152 a 157 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz; y, en consecuencia resuelve:

1° CONCEDER la tutela solicitada, en cuanto a los derechos a la defensa, debido proceso, trabajo y la presunción de inocencia.

2° Disponer lo siguiente:

a)    Que la autoridad demandada o en su caso la Máxima Autoridad Ejecutiva de la UIF, reincorpore a la accionante al mismo cargo en que se                  encontraba al momento de habérsele desvinculado a través del MEMORANDUM/DAAF/RRHH/AG/002/2020, salvo que el cargo al que deba reincorporarse se encuentre institucionalizado, en cuyo caso no se le puede reincorporar.

b)    El pago de sueldos devengados, y todos los derechos sociales que le fueron restringidos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1] SCP 0448/2005-R de 28 de abril, citando la SC 1132/2000-R, de 1 de diciembre.

[2] El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denominado “Protocolo de San Salvador” entro en vigencia en 1999.

[3] El entendimiento concerniente a la estabilidad laboral expresado en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, fue citado por la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, SCP 1588/2014 de 19 de agosto, 0381/2016-S2 de 25 de abril, 0096/2018-S3 de 4 de abril, entre otros.

[4] La Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto al desarrollo progresivo de los derechos derivados de las normas económicas y sociales, expreso en su art. 26: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

[5] Respecto a esta elemental diferencia entre el funcionario de carrera y el funcionario provisorio, la jurisprudencia constitucional en la SC 1068/2004-R de 6 de julio, expreso: En consecuencia, al no haberse observado en la contratación de la recurrente el proceso de reclutamiento de personal previsto por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del funcionario público ésta no puede ser considerada como funcionaria de carrera, siendo por lo tanto como funcionaria provisoria, sin que pueda acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera.

[6] La jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, enfatizo las siguientes diferencias: Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

[7] ]La referida línea jurisprudencial sobre el servidor público provisorio fue reiterada en la SCP 1038/2014 de 9 de junio, citada por la SCP 0209/2018-S3 de 13 de junio: … si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta 'reestructuración administrativa', la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso.

[8] Los criterios respecto a la relación entre la vigencia de la carrera administrativa como regla y el carácter excepción de los funcionarios provisorios, ya se emitieron en la SCP 019/2017-S3 de 8 de febrero, en los siguientes términos: “… debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad”.