SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0483/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5. Análisis del caso concreto

A través de la presente acción de amparo constitucional, la accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y a la seguridad social; en virtud a que, las autoridades demandadas a pesar de sus oportunas solicitudes, no cumplieron con el pago del subsidio de lactancia, adeudándole a la fecha doce meses del indicado subsidio.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria; por cuanto, se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de una madre de una niña menor de un año y de la misma niña; de manera que, no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que Leidy Medrano Mendoza –hoy impetrante de tutela–, fue designada en el cargo de Auxiliar Técnico Tramitador dependiente de la Unidad de Informática de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, desde el 2 de enero hasta el 31 de mayo de 2020 y posteriormente, desde el 1 de junio al 31 de diciembre de dicho año. Asimismo, se advierte que fue designada en el cargo de Auxiliar Técnico Tramitador dependiente de la Secretaría General y Protocolo de la indicada institución, desde el 4 de enero al 31 de marzo de 2021, y del 1 de abril al 11 de junio del señalado año (Conclusión II.1 y II.5).

En vigencia de su relación laboral con la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, por nota presentada el 25 de febrero de 2020, dio a conocer al Jefe de la Unidad de RR.HH. de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, su estado de gestación. Asimismo, a través de la nota presentada el 22 del indicado mes y año, solicitó al Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la mencionada entidad, el pago de “nacido vivo”, adjuntando al efecto Certificado de nacimiento, Certificado de nacido vivo original y Formulario de Aviso para pago de Subsidios Familiares Cite ATD-63/2020 de 16 de septiembre, por el que la CPS señaló a la precitada Asamblea Legislativa Departamental, que debía cancelarse el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.-; y, el subsidio de lactancia el cual correspondía el pago desde el mes de septiembre de 2020 hasta junio de 2021 en favor de la menor AA –hija de la hoy accionante–. Así también, por nota presentada en la misma fecha a la señalada autoridad, pidió el pago de subsidios familiares, remitiendo al efecto la indicada documentación entre otros (Conclusión II.2, II.3 y II.4).

Por lo expuesto, la accionante interpuso la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y a la seguridad social, solicitando, se disponga la cancelación de los doce meses de subsidio de lactancia adeudados en dinero por la suma de Bs22 000.-.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3 y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el DS 21637 en su art. 25, modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.-, conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal; el cual, comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento; y finalmente, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal; debido a que, estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto, los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga, a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal; así como, en condiciones de libertad y dignidad^[1].

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden a la accionante; si bien, de lo aseverado por la propia impetrante de tutela en su memorial de su demanda de acción de amparo constitucional, se tiene que, la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, efectivizó el pagó subsidio prenatal y de natalidad; empero, no realizó la cancelación del subsidio de lactancia, omisión que ameritó la interposición de la presente acción de defensa; siendo que de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hija AA.; por lo que, por imperio de la ley, asiste a la impetrante de tutela el pago de dicha asignación contenida en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste a la madre y a la hija menor de un año, por quien debía efectuarse el pago oportuno del subsidio de lactancia, y conforme a la normativa laboral, que establece el pago de dicho beneficio durante los primeros doce meses de vida del menor.

Por ello, no resulta admisible lo alegado por la parte demandada en su informe presentado en esta acción tutelar (acápite I.2.2 de este fallo constitucional), donde refirió que el Aviso para el pago de subsidios familiares emitido por la CPS, determinó la cancelación del subsidio de lactancia, a partir del mes de septiembre de 2020 hasta junio de 2021; por lo que, correspondería el pago del indicado subsidio solo por un total de diez meses, y que la impetrante de tutela tuvo suficiente tiempo para regularizar esta situación ante el Ente Gestor que es la CPS; pero al no haberlo hecho, escaparía de la responsabilidad de la Asamblea Legislativa Departamental. Por cuanto el DS 21637 en su art. 25, es claro al establecer que la cancelación del subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; y si bien, la ahora accionante recién presentó el Certificado de nacimiento de la menor a la CPS en el mes de septiembre de 2020 a efecto de que le extiendan el aviso de cobro de lactancia; empero, debe tomarse en cuenta lo aseverado por la impetrante, referido a que en la fecha de nacimiento de su hija (junio del mismo año) la población se encontraba en cuarentena rígida y la actividad laboral de las instituciones de la función pública era inestable; hecho que habría impedido poder adquirir el Certificado de nacimiento de la menor; además, debe entenderse que el derecho de la niña a la lactancia surge el día que la menor nace; es decir, en este caso el 11 de junio de 2020.

En ese entendido, al no haberse cancelado el mencionado beneficio, la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada; disponiendo, efectuarse el pago del subsidio de lactancia en dinero, dado el transcurso del tiempo; ello conforme a lo previsto por la RM 1676 que en su art. 19.1, que establece: “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna” (el resaltado fue agregado) y sea por los por los doce meses; por cuanto, respecto al mes de junio de 2021 a la fecha ya venció el término para el cumplimiento de dicho pago.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada ordenando el pago de nueve meses de subsidio de lactancia, y denegar respecto a otros meses de subsidio, efectuó una incorrecta compulsa de los antecedentes y de los alcances de la presente acción de defensa.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 055/2021 de 25 de junio, cursante de fs. 48 a 53, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER en todo la tutela impetrada, disponiendo que la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago del subsidio de lactancia por doce meses; sea en dinero al no haberse cancelado oportunamente el mismo y al tercer día de su notificación con el presente fallo constitucional, siempre que dicha cancelación a la fecha no se hubiera efectivizado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

[1] Sobre la protección de la niña, niño y adolescente la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-179/2019 de 6 de mayo, señaló: “14. Tratándose del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas recién nacidos es esencial tener en cuenta el principio del interés superior del menor.

(…)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el desarrollo armónico e integral consiste en el reconocimiento de una ‘caracterización jurídica específica’ para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia ‘que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad.

(…)

34. Una criatura que depende enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su crecimiento integral es un sujeto de especial protección constitucional y un individuo valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar’”.