SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0549/2022-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0549/2022-S2

Sucre, 15 de junio de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:   MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  41588-2021-84-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 069/2021 de 15 de julio, cursante de fs. 34 a 39 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Roberto Suárez Flores contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de julio de 2021, cursante de fs. 16 a 20 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Durante su relación laboral como dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, su cónyuge quedó embarazada, dando a luz posteriormente a su hijo AA; por lo que, el 8 de marzo de 2021, realizó el trámite correspondiente de subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia.

Sin embargo, transcurrió el tiempo sin que le cancelen los mencionados beneficios; por ello, solicitó de forma verbal y en reiteradas ocasiones el pago de aquellos al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social de la citada entidad pública, reiterando su petición de manera escrita el 23 de diciembre de 2020; y, 15 de enero, 9 de febrero y 29 de marzo de 2021, sin obtener respuesta alguna; habiéndose apersonado a la Jefatura de Recursos Humanos (RR.HH.) de esa institución, a preguntar por los mismos, le indicaban que no existía dinero y que pronto le pagarían; empero, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no se hicieron efectivos los referidos pagos, consistentes en: subsidios de cinco meses de prenatalidad equivalente a Bs10 000.- (diez mil bolivianos), natalidad Bs2 000.- (dos mil bolivianos); y, dos meses por lactancia en la suma de Bs4 000.- (cuatro mil bolivianos); ascendiendo a un total de asignaciones familiares adeudadas de Bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos), los cuales al no haber sido cubiertos oportunamente, corresponderían su cancelación en dinero; puesto que, su persona erogó los gastos alimenticios de su esposa e hijo, a quien por la espera incurrida, le ocasionaron un grave deterioro y riesgo en su nutrición y formación física.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación, citando al efecto los arts. 45.I, II, III y V; 48.I, II, III y IV; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo la cancelación retroactiva de las asignaciones familiares devengadas consistentes en subsidios de prenatalidad de cinco meses, dos de lactancia y de natalidad ascendiendo a un total de Bs16 000.-.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 15 de julio de 2021, según consta en acta cursante a fs. 33 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó en su integridad el contenido del memorial de la acción tutelar planteada.

I.2.2. Informe del demandado

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes, mediante informe escrito presentado el 15 de julio de 2021, cursante de fs. 30 a 32, y en audiencia de garantías manifestó que: a) Previo a ingresar al análisis de fondo de la presente acción de defensa debe revisarse la existencia de causales de improcedencia como la señalada en el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo); la observancia del principio de subsidiariedad desarrollado en la SCP 0471/2012 de 4 de julio y AC 0222/2018-RCA de 28 de mayo, el cual refiere que: “…esta acción de defensa solo podrá ser analizada en el fondo cuando la parte accionante hubiere acudido con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta lesión al derecho fundamental o garantía constitucional invocados, para posteriormente agotar las demás instancias reconocidas por ley…”; b) Conforme al Informe 11/2021 de 14 de julio, emitido por la “…DIRECCION DE BIENESTAR LABORAL…” (sic), certificó que la entidad que representa adeudaba al impetrante de tutela subsidios de prenatalidad de cinco meses, de natalidad y dos de lactancia, equivalentes a Bs2 000.- por cada mes, ascendiendo a un monto total de Bs16 000.-; c) Según el art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y el Subsidio Prenatal por la Vida, aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero, las asignaciones familiares del régimen de seguridad de corto plazo, consistentes en prestaciones en especie son las de prenatal y lactancia, y/o en dinero los de prenatalidad, natalidad y sepelio; asimismo, el  art. 21 del mencionado Reglamento, prohíbe a los empleadores otorgar subsidios de lactancia en dinero; por lo que, pidió se deniegue la tutela solicitada respecto al pago de los beneficios en dinero, pero si en especie y en caso de otorgarse la tutela, requiere se disponga la entrega de los subsidios familiares en el plazo de veinte días; y, d) No estarían desconociendo las obligaciones adeudadas al accionante; por ello, impetró se otorgue el mencionado plazo; asimismo, la no condenación de costas al ser una institución del Estado y estar amparados en la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 069/2021 de 15 de julio, cursante de fs. 34 a 39 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de dicho departamento, cancele en dinero los subsidios de cinco meses de prenatalidad, natalidad y dos de lactancia reclamados por el accionante al encontrarse devengados, conforme a la jurisprudencia constitucional y norma referida al respecto, y sea en el plazo máximo de veinte días hábiles, en el entendido de que la citada entidad pública debe realizar los trámites administrativos correspondientes para el pago monetario dispuesto; con base en los siguientes fundamentos: 1) La presente acción de defensa fue planteada a favor del menor AA, a objeto de precautelar sus derechos a recibir de manera oportuna los subsidios prenatal y de lactancia en especie, así como, el de natalidad en dinero, reclamados pertinentemente y que “a la fecha” se encontrarían devengados, conforme prevé el art. 3.2, 3 y 4 del Reglamento de Asignaciones Familiares -aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011-, máxime cuando el impetrante de tutela solicitó su entrega a tiempo; empero, no obtuvo respuesta alguna; y, 2) Evidenció que lo reclamado por el peticionante de tutela en cuanto a las asignaciones familiares adeudadas, no fue desvirtuado y más bien fue reconocido por la parte demandada en su informe presentado; por lo que, siendo el ente gestor la Caja de Salud CORDES quien autorizó la entrega de los subsidios prenatal, de lactancia y el pago de natalidad, corresponde ordenar a la entidad demandada cumpla con la cancelación de los subsidios devengados a favor del menor AA en dinero, ello en aplicación y observancia a la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, referida a que, ante la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias a favor del accionante, es viable determinar el pago de forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad; asimismo, realice el pago del subsidio de natalidad conforme lo regulado por norma.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Memorándums SDAF/978 A-D/2020 de 1 de septiembre y SDAF/100 A-D/2021 de 4 de enero, emitidos por Wiseman Molovae Vera y Mesias Mesac Zabala Palma, Secretarios Departamentales de Administración y Finanzas, titular e interino, respectivamente, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designaron a Roberto Suárez Flores -solicitante de tutela- en el cargo de Técnico Eléctrico-Maestranza y Técnico IV-Eléctrico Maestranza, bajo la dependencia de la Unidad de Mantenimiento y Reparación de la referida Secretaría con nivel salarial 14 de la planilla de inversión (fs. 7 a 8).

II.2.  A través de Notas de Comunicación Interna M.R. 460/2020 de 23 de diciembre, 05/2021 de 15 de enero, 22/2021 de 9 de febrero y 57/2021 de 29 de marzo, dirigidas a Jarol David Salazar Bazán, Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el peticionante de tutela hizo llegar certificados de atención prenatal correspondiente al séptimo, octavo y noveno mes de Jancarla Vaca Loras -su esposa-, entregado por Dora Jobana Callisaya Quisbert, Ginecóloga-Obstetra de la Caja de Salud CORDES; asimismo, solicitó el pago de nacido vivo y lactancia de su hijo AA, adjuntando documentación respaldatoria (fs. 12 a 15).

II.3.  Constan Certificado Médico de Nacido Vivo 10334 de 8 de febrero de 2021, emitido por Javier Ramírez, Médico Pediatra del prenombrado centro de salud y certificado de nacimiento expedido el 9 de marzo del referido año, por Dorita Wendy Cortez Vargas, Oficial de Registro Civil, correspondiente al menor AA, nacido el 8 de febrero de igual año, en la localidad de Trinidad, provincia Cercado del departamento de Beni, consignando como su progenitor al impetrante de tutela (fs. 3 y 6).

II.4.    Mediante Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 29 de marzo de 2021, suscrito por Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho, y Carlos Arias Durán, Administrador Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES, otorgaron el pago de la asignación de lactancia del 7 de abril de 2021 al 8 de febrero de 2022, y el pago en efectivo del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- por única vez a favor del hijo del peticionante de tutela (fs. 29).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; alegando que, la entidad demandada pese a tener conocimiento del estado de gestación de su esposa y que el 8 de febrero de 2021, nació su hijo AA, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no cumplió con las asignaciones familiares que por ley le corresponde; solicitando que el pago de los mismos sea de forma monetaria; debido a que, erogó los gastos para la alimentación del menor y su progenitora.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La abstracción del principio de subsidiariedad en prestaciones del régimen de asignaciones familiares

La SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al respecto señaló que: “La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad’. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: ‘…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’, dicha normativa en el parágrafo III, establece: ‘El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales’.

La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser” (énfasis añadido).

El mencionado fallo constitucional, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.2.  Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Al respecto la SCP 0995/2021-S3 de 30 de noviembre, precisó que: «La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, en la Sección II, Capítulo Quinto del Título II, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

“I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales”.

Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, determina que corresponderá en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

Al respecto, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3 de 28 de agosto y 0367/2015-S3 de 10 de abril, y siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la   SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas y subrayado son nuestros).

III.3.  Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

Sobre el particular, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que: “Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el    art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…’; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: ‘…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: ‘...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: ‘…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado’. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: ‘…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…’.

El fallo citado continúa estableciendo que: “...El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado ‘menos que los demás’ y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

(…)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor”.

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”’ (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, concierne hacer referencia a la flexibilización del principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa, glosado en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que ha sido clara al establecer que cuando se encuentran involucrados los derechos fundamentales como la vida y la salud de la mujer en gestación o de niños menores a un año de edad, no es exigible el agotamiento de los mecanismos intraprocesales de defensa previamente a activar la justicia constitucional; excepción que también es extensiva a prestaciones del régimen de asignaciones familiares; toda vez que, los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, se hallan directamente vinculados a los señalados derechos, mereciendo especial protección a la mujer embarazada y el nasciturus hasta que el menor cumpla un año de edad.

Ahora bien, en el caso en revisión, el impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; alegando que, la institución demandada no obstante de conocer del estado de gestación de su cónyuge y posterior nacimiento de su hijo AA, hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa omitió cumplir con el pago de las asignaciones familiares que le correspondían por ley.

Al respecto, de antecedentes cursantes en el expediente se tiene que, mediante Memorándums SDAF/100 A-D/2021 de 4 de enero, emitido por Mesías Mesac Zabala Palma, Secretario Departamental de Administración y Finanzas a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó al impetrante de tutela en el puesto de Técnico IV-Eléctrico Maestranza, bajo dependencia de la Unidad de Mantenimiento y Reparación de la referida Secretaría, durante cuya relación laboral su esposa quedó embarazada, en virtud de lo cual, el peticionante de tutela a través de Notas de Comunicación Interna M.R. 460/2020 de 23 de diciembre, 05/2021 de 15 de enero y 22/2021 de 9 de febrero, dirigidas a Jarol David Salazar Bazán, Director de Bienestar Laboral y Previsión Social de la mencionada entidad pública, remitió los certificados de atención prenatal correspondientes al séptimo, octavo y noveno mes de embarazo de Dora Jancarla Vaca Loras -su cónyuge-, emitidos por Jobana Callisaya Quisbert, Ginecóloga-Obstetra de la Caja de Salud CORDES, a objeto de que se efectúe la prestación de los subsidios de prenatalidad a favor de la misma (Conclusiones II.1 y 2).

Beneficios que sin embargo, según se advierte de los actuados procesales supra señalados y documental adjunta al expediente, hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa, no fueron cancelados oportunamente por el citado Gobierno Autónomo Departamental, como tampoco los subsidios de natalidad y lactancia de dos meses a favor del menor AA, los cuales conforme a las conclusiones arribadas en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia fueron reclamos por el solicitante de tutela mediante Nota de Comunicación Interna M.R. 57/2021 de 29 de marzo, impetrando al prenombrado Director, el pago de nacido vivo y lactancia en beneficio de su hijo AA, adjuntando documentación respaldatoria, consistentes en el Certificado Médico de Nacido Vivo 10334 de 8 febrero de 2021, emitido por Javier Ramírez, Médico Pediatra de la señalada entidad de salud y el certificado de nacimiento expedido el 9 de marzo del referido año, por Dorita Wendy Cortez Vargas, Oficial de Registro Civil, correspondiente al referido menor de edad, nacido el 8 de febrero de igual año, en la localidad de Trinidad, provincia Cercado del departamento de Beni, consignando como sus progenitores a Roberto Suárez Flores y Jancarla Vaca Loras (Conclusión II.3); así como, el Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 29 de marzo del indicado año, suscrito por Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho, y Carlos Arias Durán, Administrador Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES, estableciendo la cancelación de los siguientes subsidios: el de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez, doce de lactancia a ser entregados desde la citada fecha hasta el 8 de febrero de 2022 a favor del menor AA (Conclusión II.4).

Prestaciones que, según lo manifestado por la autoridad demandada en su informe escrito presentado el 15 de julio de 2021, ratificado en audiencia de garantías, manifestó no desconocer los subsidios familiares reclamados por el accionante y que evidentemente, conforme al Informe 11/2021 de 14 de julio, emitido por la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la entidad que representa adeudaba al impetrante de tutela “…5 SUBSIDIOS PRE-NATAL, 1 SUBSIDIO DE NATALIDAD POR NACIMIENTO Y 2 SUBSIDIOS DE LACTANCIA, equivalentes a Bs 2.000 por cada mes, haciendo la suma total de 16.000.- (DIECISEIS MIL 00/100 Bolivianos)…” (sic).

En ese antecedente, se colige que la entidad demandada no hizo efectivo y de manera oportuna el pago de las asignaciones reclamadas por el accionante, inobservando la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la cual establece que: “…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-” (SCP 1906/2012 de 12 de octubre); sin embargo, conforme se explicó ut supra, la entidad demandada actúo negligentemente, al no haber cumplido con la otorgación oportuna del pago del subsidio prenatal correspondiente a cinco meses de embarazo de la cónyuge del accionante, ni los de natalidad y de lactancia de dos meses del menor AA, hijo del peticionante de tutela; desconociendo los derechos que le asisten tanto a la progenitora y fundamentalmente del nuevo ser a percibir la asignación familiar correspondiente, atentando de manera directa contra su vida y salud; soslayando además, que en el marco de la jurisprudencia descrita precedentemente debían recibir: la madre un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional de Bs2 000.-, durante sus cinco últimos meses de gestación y el infante, a la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo en el mismo monto y modalidad de pago (dinero o especie) en los primeros doce meses de vida; concerniendo en consecuencia, ante la omisión incurrida por parte de la institución demandada y en resguardo del intereses superior del niño establecido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, cuya preeminencia alcanza protección reforzada a favor de los derechos inherentes a este y los de su progenitora, otorgar la tutela impetrada, en los mismos términos que dispuso la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, correspondiendo que el pago de los subsidios prenatal, lactancia y natalidad sean otorgados de forma monetaria y retroactiva por los meses que no fueron cumplidos.

Por otra parte, en relación a la solicitud de la entidad demandada de disponer el pago de los subsidios devengados en especie; este Tribunal en problemáticas análogas al presente caso; razonó que: “…la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias a favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas fueron añadidas [SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre]); de manera que, en el caso particular, considerando la dilación en el pago de las prestaciones familiares reclamadas por el accionante a favor de su cónyuge e hijo menor de un año de edad, concierne disponer que su pago sea de forma monetaria.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 069/2021 de 15 de julio, cursante de fs. 34 a 39 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por la mencionada Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

CORRESPONDE A LA SCP 0549/2022-S2 (viene de la pág. 14).

Se hace constar que el Magistrado, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano es de Voto Aclaratorio.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO