SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0549/2022-S2

Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, determina que corresponderá en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

Al respecto, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3 de 28 de agosto y 0367/2015-S3 de 10 de abril, y siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la   SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas y subrayado son nuestros).

III.3.  Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

Sobre el particular, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que: “Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el    art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…’; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: ‘…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: ‘...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: ‘…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado’. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: ‘…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…’.

El fallo citado continúa estableciendo que: “...El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado ‘menos que los demás’ y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

(…)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor”.

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”’ (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, concierne hacer referencia a la flexibilización del principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa, glosado en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que ha sido clara al establecer que cuando se encuentran involucrados los derechos fundamentales como la vida y la salud de la mujer en gestación o de niños menores a un año de edad, no es exigible el agotamiento de los mecanismos intraprocesales de defensa previamente a activar la justicia constitucional; excepción que también es extensiva a prestaciones del régimen de asignaciones familiares; toda vez que, los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, se hallan directamente vinculados a los señalados derechos, mereciendo especial protección a la mujer embarazada y el nasciturus hasta que el menor cumpla un año de edad.

Ahora bien, en el caso en revisión, el impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; alegando que, la institución demandada no obstante de conocer del estado de gestación de su cónyuge y posterior nacimiento de su hijo AA, hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa omitió cumplir con el pago de las asignaciones familiares que le correspondían por ley.

Al respecto, de antecedentes cursantes en el expediente se tiene que, mediante Memorándums SDAF/100 A-D/2021 de 4 de enero, emitido por Mesías Mesac Zabala Palma, Secretario Departamental de Administración y Finanzas a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó al impetrante de tutela en el puesto de Técnico IV-Eléctrico Maestranza, bajo dependencia de la Unidad de Mantenimiento y Reparación de la referida Secretaría, durante cuya relación laboral su esposa quedó embarazada, en virtud de lo cual, el peticionante de tutela a través de Notas de Comunicación Interna M.R. 460/2020 de 23 de diciembre, 05/2021 de 15 de enero y 22/2021 de 9 de febrero, dirigidas a Jarol David Salazar Bazán, Director de Bienestar Laboral y Previsión Social de la mencionada entidad pública, remitió los certificados de atención prenatal correspondientes al séptimo, octavo y noveno mes de embarazo de Dora Jancarla Vaca Loras -su cónyuge-, emitidos por Jobana Callisaya Quisbert, Ginecóloga-Obstetra de la Caja de Salud CORDES, a objeto de que se efectúe la prestación de los subsidios de prenatalidad a favor de la misma (Conclusiones II.1 y 2).

Beneficios que sin embargo, según se advierte de los actuados procesales supra señalados y documental adjunta al expediente, hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa, no fueron cancelados oportunamente por el citado Gobierno Autónomo Departamental, como tampoco los subsidios de natalidad y lactancia de dos meses a favor del menor AA, los cuales conforme a las conclusiones arribadas en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia fueron reclamos por el solicitante de tutela mediante Nota de Comunicación Interna M.R. 57/2021 de 29 de marzo, impetrando al prenombrado Director, el pago de nacido vivo y lactancia en beneficio de su hijo AA, adjuntando documentación respaldatoria, consistentes en el Certificado Médico de Nacido Vivo 10334 de 8 febrero de 2021, emitido por Javier Ramírez, Médico Pediatra de la señalada entidad de salud y el certificado de nacimiento expedido el 9 de marzo del referido año, por Dorita Wendy Cortez Vargas, Oficial de Registro Civil, correspondiente al referido menor de edad, nacido el 8 de febrero de igual año, en la localidad de Trinidad, provincia Cercado del departamento de Beni, consignando como sus progenitores a Roberto Suárez Flores y Jancarla Vaca Loras (Conclusión II.3); así como, el Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 29 de marzo del indicado año, suscrito por Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho, y Carlos Arias Durán, Administrador Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES, estableciendo la cancelación de los siguientes subsidios: el de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez, doce de lactancia a ser entregados desde la citada fecha hasta el 8 de febrero de 2022 a favor del menor AA (Conclusión II.4).

Prestaciones que, según lo manifestado por la autoridad demandada en su informe escrito presentado el 15 de julio de 2021, ratificado en audiencia de garantías, manifestó no desconocer los subsidios familiares reclamados por el accionante y que evidentemente, conforme al Informe 11/2021 de 14 de julio, emitido por la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la entidad que representa adeudaba al impetrante de tutela “…5 SUBSIDIOS PRE-NATAL, 1 SUBSIDIO DE NATALIDAD POR NACIMIENTO Y 2 SUBSIDIOS DE LACTANCIA, equivalentes a Bs 2.000 por cada mes, haciendo la suma total de 16.000.- (DIECISEIS MIL 00/100 Bolivianos)…” (sic).

En ese antecedente, se colige que la entidad demandada no hizo efectivo y de manera oportuna el pago de las asignaciones reclamadas por el accionante, inobservando la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la cual establece que: “…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-” (SCP 1906/2012 de 12 de octubre); sin embargo, conforme se explicó ut supra, la entidad demandada actúo negligentemente, al no haber cumplido con la otorgación oportuna del pago del subsidio prenatal correspondiente a cinco meses de embarazo de la cónyuge del accionante, ni los de natalidad y de lactancia de dos meses del menor AA, hijo del peticionante de tutela; desconociendo los derechos que le asisten tanto a la progenitora y fundamentalmente del nuevo ser a percibir la asignación familiar correspondiente, atentando de manera directa contra su vida y salud; soslayando además, que en el marco de la jurisprudencia descrita precedentemente debían recibir: la madre un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional de Bs2 000.-, durante sus cinco últimos meses de gestación y el infante, a la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo en el mismo monto y modalidad de pago (dinero o especie) en los primeros doce meses de vida; concerniendo en consecuencia, ante la omisión incurrida por parte de la institución demandada y en resguardo del intereses superior del niño establecido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, cuya preeminencia alcanza protección reforzada a favor de los derechos inherentes a este y los de su progenitora, otorgar la tutela impetrada, en los mismos términos que dispuso la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, correspondiendo que el pago de los subsidios prenatal, lactancia y natalidad sean otorgados de forma monetaria y retroactiva por los meses que no fueron cumplidos.

Por otra parte, en relación a la solicitud de la entidad demandada de disponer el pago de los subsidios devengados en especie; este Tribunal en problemáticas análogas al presente caso; razonó que: “…la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias a favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas fueron añadidas [SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre]); de manera que, en el caso particular, considerando la dilación en el pago de las prestaciones familiares reclamadas por el accionante a favor de su cónyuge e hijo menor de un año de edad, concierne disponer que su pago sea de forma monetaria.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.