SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0571/2022-S4

El accionante denuncia la lesión de los derechos de su hijo a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad; toda vez que, las autoridades demandadas pese a las reiteradas solicitudes no otorgaron el subsidio de lactancia faltante de manera oportuna, debiendo en consecuencia ser cancelados en dinero.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión si los argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Sobre el régimen de asignaciones familiares y sus alcances fue desarrollado en la SCP 287/2021-S4 de 22 de junio, que al respecto manifestó que: “El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el       art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El Decreto Supremo 3546 de 20 de febrero de 2013, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a          Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: '1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”   (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la          SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

           Es preciso reiterar lo previsto en el art. 60 de la Ley Fundamental, respecto a que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas nos corresponden). Mas tratándose de las asignaciones familiares, que va en procura de su desarrollo integral de toda niña o niño beneficiario, es preciso realizarlo de manera pronta y oportuna y no estar supeditada a tramites administrativos que pudiera alegar la parte empleadora, que está obligado en cumplir lo prescrito, tomando en cuenta que de por medio están los derechos no solo de la madre, sino de todo niña o niño que merece la primacía en recibir el cumplimiento de los mismos.

III.3.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”        (las negrillas fueron añadidas).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la lesión de los derechos de su hijo a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad; toda vez que, las autoridades demandadas pese a las reiteradas solicitudes no otorgaron el subsidio de lactancia faltante de manera oportuna, debiendo en consecuencia ser cancelados en dinero.

Antes de ingresar al análisis de fondo de la problemática venida en revisión, respecto a la afirmación que hizo la parte demandada en relación a que el impetrante de tutela no observó el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, recayendo en una causal de improcedencia; corresponde señalar que, si bien el solicitante de tutela tuvo la posibilidad de activar medios legales a su alcance como ser, acudir a la instancia administrativa como es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social mediante sus dependencias departamentales, o la misma Judicatura laboral, con la finalidad de pedir el pago de las asignaciones familiares, en pro del resguardo de los derechos de su hija menor de una año; empero, conforme lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se tiene que, en virtud a la protección especial y reforzada del que gozan tanto la mujer embarazada como el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, es imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, más si se trata del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas.

Bajo ese contexto y con la finalidad de materializar la protección de manera inmediata los derechos invocados en esta acción tutelar, corresponde la apertura, de manera excepcional, del ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Identificado el problema jurídico planteado, de los antecedentes adjuntos al expediente, se advierte que el accionante refiere que cuando ingresó a prestar sus servicios como Responsable Departamental de Docencia e Investigación dependiente de la Unidad de Planificación de SEDES Beni; comunicó el estado de embarazo de su esposa y nacimiento de su hijo el 8 de mayo de 2020, por tal circunstancia, mediante Formulario D.S. 08, la Caja de Salud CORDES, determina el pago de asignaciones familiares de subsidio de natalidad por única vez y de lactancia desde el 7 de junio de 2020 hasta el 8 de mayo de 2021. Sin embargo, aquella obligación no fue cumplida por la entidad edil departamental, incluso hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar, extremo éste que fue admitido mediante Informe Técnico Financiero Deuda Subsidios Familiares-Lactancias D.A.F. 05/2021, pronunciado por el Responsable de Contabilidad de SEDES Beni, quien hace saber al Director Técnico de la entidad en la que indica que se tiene pendiente el pago de asignaciones familiares respecto del solicitante de tutela (Conclusión II.6).

En su defensa, la entidad departamental demandada, a través del Informe emitido en esta acción de defensa, manifestó que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, al ser una institución pública por los trámites como ser de modificación presupuestaria, remisión de recurso económicos de parte del Gobierno central, habiendo realizado las gestiones para ello, ante el Ministerio de Economía y Finanzas, en consecuencia no niega lo denunciado y solicita que se otorgue el plazo de veinte días para el cumplimiento. 

Ahora bien, tomando en cuenta que la entidad departamental reconoció que adeuda al accionante nueve asignaciones familiares relacionadas con el subsidio de lactancia en favor del hijo del impetrante de tutela, que no fue otorgado por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, debido a trámites como la modificación presupuestaria, remisión de recurso económicos de parte del Gobierno central, las que se encuentran en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas; empero, de conformidad al Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la otorgación de las asignaciones familiares emergente de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido.

Asimismo, la exigencia de protección de derechos y garantías constitucionales de un niño que se encuentra comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada (Fundamentos Jurídicos III.1 y 2), encuentra su fundamento en la  Constitución Política del Estado que garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

Es en ese entendido, el no cumplimiento de las obligaciones del empleador sobre la otorgación oportuna de asignaciones familiares, corroborada en la emisión del Formulario D.S. 08, por la Caja de Salud CORDES, que determina el pago de asignaciones familiares de subsidio de natalidad por única vez y once de lactancia, hasta 8 de mayo de 2021, provocó que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, lesione de manera continua los derechos a la vida del menor vinculado con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social.

En consecuencia, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones alegando la falta de presupuesto del Gobierno Autónomo Departamental del Beni y menos por una supuesta modificación presupuestaria, como erróneamente pretende hacer ver la entidad demandada, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los errores estructurales de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan dichas falencias; en observancia a la atención prioritaria del niño y su interés superior, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal sobre el régimen de asignaciones familiares.

Ahora bien, con relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, conforme lo prevé el art. 19.1 de la RM 1676, es posible  la compensación del subsidio en especie y en dinero con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador no hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna, como ocurrió en el caso presente.

Por último, teniéndose que el no pago oportuno de las asignaciones familiares lesionó los derechos invocados por la parte accionante, teniendo como finalidad la supervivencia de la niña o niño en su condición de beneficiario conforme se tiene del último párrafo del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, su pago retroactivo no puede estar supeditado al cumplimiento de trámites administrativos, que no son responsabilidad del niño o niña beneficiaria ni de sus progenitores y puedan implicar dilación en su percepción; por ende, su pago deberá hacerse en plazo máximo de tres días desde la notificación con la presente sentencia Constitucional Plurinacional, no siendo razonable bajo ningún punto de vista otorgar el plazo de veinte días, conforme dispuso la Sala Constitucional  Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.