SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0577/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 26 de abril de 2021, cursante de fs. 1439 a 1467 vta., la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En las gestiones 2012 y 2013 se realizaron operaciones inusuales a través de la negociación en la Bolsa de Valores con Bonos del Tesoro General de la Nación (TGN) a una tasa llamativamente mayores que ocasionaron una pérdida significativa al portafolio del Sistema Integral de Pensiones (SIP) que administra la BBVA Previsión AFP S.A. impactando negativamente en la valoración de la cuota diaria de Fondo del SIP por la alta concentración de instrumentos en rango “Z”; y, la determinación de las pensiones de jubilación de los asegurados que se jubilaron en dichos periodos; hechos que se hicieron conocer a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS) de manera formal y oportuna sin obtener una respuesta, siendo a instancia de la Sociedad que el ente regulador mediante nota CITE: APS/DESP/UI/ 5294/2013 de 6 de mayo se pronunció sobre mencionadas marcaciones señalando que las operaciones realizadas por ofertantes y demandantes de títulos se hicieron mediante mecanismos autorizados enmarcados en la normativa vigente; es decir, que dichas operaciones no merecieron observación de la APS y menos un proceso sancionador, ni tampoco un pronunciamiento prudencial regulatorio adecuado que advierta sobre los efectos de ese tipo de operaciones; por lo que, considerando la respuesta de la APS, así como el riesgo de que se repitieran iguales marcaciones en cualquier momento y las obligaciones de que las inversiones de fondo del SIP deban valorarse en precio de mercado conforme la normativa vigente, BBVA Previsión AFP S.A. buscó una estrategia para proteger de mejor manera el portafolio de Fondo del SIP; por lo que, decidió comprar Bonos y Cupones Fragmentados del TGN en mercado secundario para aminorar la volatilidad, mitigar el riesgo de marcación y disminuir el riesgo de liquidez, distribuyéndolo en distintos plazos, rangos y con diferentes características, obteniendo tasas de interés atractivas en el momento de la inversión, pensando no sólo en la rentabilidad futura sino también en la afectación de los jubilados conforme a los arts. 140 y 149 inc. e) de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010-, siendo esas operaciones observadas por la APS decidiendo someter a un proceso sancionador cuyo desenlace es la Resolución impugnada.

Indica que la APS notificó a BBVA Previsión AFP S.A. con la Nota de Cargo Cite:
APS-EXT.DE/DJ/UI/ 749/2015 de 10 de marzo, la cual advierte indicios de incumplimiento a los arts. 149 incs. e) y v) de la LP y 142, 276 y 284 del Decreto Supremo (DS) 24469 de 17 de enero de 1997, por la compra de bonos y cupones fragmentados del TGN en el mercado secundario pagando supuesto sobreprecio en desmedro de los intereses de Fondo del SIP, obteniendo presuntamente “precios unitarios perjudiciales” y “rendimientos por debajo” de los ofrecidos en el mercado primario, dando lugar a una posible afectación acumulada de Bs454 983 829, 71.- (cuatrocientos cincuenta y cuatro millones novecientos ochenta y tres mil ochocientos veintinueve 71/100 bolivianos ) contra el Fondo del SIP que administra BBVA Previsión AFP S.A.

A consecuencia de haber advertido la propia autoridad accionada una serie de vicios procesales cometidos por la APS, se dejaron sin efecto dos de las tres resoluciones sancionadoras emitidas por la APS y como consecuencia de la última anulación del proceso sancionador dispuesta por autoridad demandada en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 057/2019 de 18 de septiembre, se emitió la Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/DI/ “1914/201” de 18 de noviembre de 2019, por la cual, la APS dispuso sancionar a la AFP por el cargo imputado en la Nota de Cargo con una multa equivalente a $us100 000.- (cien mil dólares estadounidenses) por infracción a lo dispuesto en el art. 149 incs. e) y
v) de la LP y los arts. 142, 276 y 284 del DS 24469, así como la reposición con recursos propios del monto total del sobreprecio pagado por la AFP que asciende a
Bs508 883 354.- (quinientos ocho millones ochocientos ochenta y tres mil trescientos cincuenta y cuatro); contra esa RA APS/DJ/DI/ “1914/201” y su acto aclarativo contenido en la RA APS/DJ/DI/ “2113/201” de 23 de diciembre de 2019, se interpuso recurso de revocatoria, el cual fue “rechazado” por la APS mediante la RA APS/DJ/DI/ 419/2020 de 11 de marzo.

Alega que BBVA Previsión AFP S.A. interpuso recurso jerárquico contra la
RA APS/DJ/DI/ 419/2020 y la RA APS/DJ/DI/ “2113/201”; impugnación que fue resuelta por Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021 de 29 de enero, emitida por la autoridad accionada; y luego de haberse declarado no ha lugar la solicitud de aclaración y complementación de dicha Resolución Ministerial, el 13 de abril de 2021, BBVA Previsión AFP S.A. solicitó la suspensión de la ejecución de la resolución sancionatoria en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional no se pronuncie sobre la acción de inconstitucionalidad concreta admitida mediante Auto Constitucional (AC) 0065/2019-CA de 9 de abril, pedido que a la fecha de la presentación de la acción de amparo constitucional la APS no se pronunció y no existe un plazo determinado para que la APS atienda su pedido, lo cual constituye una cuestión de fondo a momento de la ejecución de la resolución sancionatoria, mas no a lo concerniente a los efectos de la Resolución impugnada objeto de la presente acción de defensa.

Refiere que la autoridad demandada vulneró el debido proceso al haberse desconocido que la BBVA Previsión AFP S.A. interpuso el 12 de marzo de 2019 una acción de inconstitucionalidad concreta durante el proceso sancionador iniciado por la APS contra las normas que configuran la base jurídica sobre la que se pretende fundar la APS para sancionar a BBVA Previsión AFP S.A. , concretamente se lo hizo durante la tramitación del recurso jerárquico contra la RA APS/DJ/DI/ 1580/2018 de 21 de noviembre, que fue anulada por otras razones, pero tras tal anulación la APS continuó el proceso sancionador basándose en las mismas normas impugnadas, dicha acción de inconstitucionalidad concreta no fue promovida por la autoridad accionada, tal como lo dispuso la Resolución Ministerial (RM) 174 de 20 de marzo de 2019; sin embargo, dicha autoridad remitió antecedentes ante el Tribunal Constitucional Plurinacional para su revisión, pronunciando la Comisión de Admisión de este Tribunal el AC 0065/2019-CA, por el cual, se dispuso revocar la RM 174 y admitió la acción de inconstitucionalidad concreta formulada por la BBVA Previsión AFP S.A. que demandó la inconstitucionalidad de los arts. 56, 57, 60 y 62 de la RA SPVS - IP 038/2002 de 14 de enero, que aprobó el Reglamento de Inversiones, así como los arts. 73.I y II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- y 63.I del Reglamento a la
Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera, aprobado mediante  -DS 27175 de 15 de septiembre de 2003- y la frase ‘“..con el cuidado exigible a un buen padre de familia…”’ (sic), contenida en los arts. 142 del DS 24469 y
149 inc. v) de la LP, normas que son la base jurídica de la resolución sancionatoria confirmada por la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, así como de la propia resolución impugnada, debiendo considerarse al respecto que conforme el art. 82 del Código Procesal Constitucional (CPCo), promovida la acción no se interrumpirá la tramitación del proceso, mismo que continuará hasta el momento de dictarse sentencia o resolución final que corresponda, mientras se pronuncie el Tribunal Constitucional Plurinacional; lo que prueba la vulneración de sus derechos es que en los argumentos de la parte considerativa de la Resolución impugnada se evidencia que la autoridad accionada ni siquiera mencionó la existencia del AC 0065/2019-CA y menos consideró los efectos legales que se originan del mismo, debiendo esperar un pronunciamiento por el Tribunal Constitucional Plurinacional y continuando con ignorar su existencia emitió el Auto de
10 de febrero de 2021; en ese sentido, se lesionó el derecho al debido proceso en sus componentes de falta de fundamentación y motivación debido a que la autoridad accionada en la resolución impugnada no se pronunció respecto a la existencia del
AC 0065/2019-CA, la cual fue notificada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, el
3 de marzo de 2020, diligencia procesal practicada diez meses antes que la autoridad accionada emitiera la Resolución impugnada, omitiendo pronunciarse sobre los efectos jurídicos de dicha resolución respecto al proceso administrativo, debido a que el accionar de dicha autoridad estaba limitada a proseguir con la tramitación del proceso hasta antes de dictar la resolución cuestionada.

Asimismo, indica que la resolución cuestionada vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa al haber permitido la falta de valoración de la prueba en etapa procesal oportuna al haberse producido con anterioridad a la emisión de la resolución sancionatoria, pese a que la APS reconoció expresamente dicha vulneración en la RA APS/DJ/DI/ 1127/2020 de 27 de octubre, puesto que no se pronunció sobre el informe de variabilidad, a pesar que la autoridad accionada ordenó expresamente que la APS efectué una nueva valoración de los antecedentes a fin de establecer las pruebas suficientes que fundamenten su decisión, lo cual fue ignorado por la APS al dictar la resolución sancionatoria, e impidió que la sociedad oportunamente y en la etapa procesal correspondiente, pruebe y alegue en contrario respecto a las conclusiones a las que llegó la APS respecto a la mencionada prueba, debido a que en la etapa del recurso jerárquico no se tiene prevista la presentación de pruebas o de argumentos que hacen a la comprobación de
la verdad material conforme el art. 52 del  Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera, lo cual fue denunciado en el recurso jerárquico como un aspecto que deviene en nulidad ante actos procesales irregulares y con infracción y vulneraciones de normas procesales y constitucionales, toda vez que, no se concedió la nulidad a sabiendas que no era factible técnicamente probar en el ejercicio de simulación que cada uno de los cupones hubiesen sido vendidos a una misma tasa de interés (del 3%), porque es poco probable que cien valores con plazos de vigencia de entre ciento ochenta días a cincuenta años sean adquiridos a una misma tasa de interés como fue convalidado en la Resolución impugnada en total desconocimiento de las normas de la metodología de valoración aprobada por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiera (ASFI).

De igual manera indica que la resolución impugnada ha desconocido el derecho al debido proceso y a la defensa al considerar que la realización de las audiencias solicitadas por BBVA Previsión AFP S.A., carecen de trascendencia cuando ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída o juzgada previamente en un debido proceso, así como se ignoró el art. 46.II de la LPA, que dispone que en cualquier momento del procedimiento, los interesados podrán formular argumentaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente resolución; sin embargo, su solicitud de audiencias fue negado, bajo el argumento que no se halla reservada para la instancia del recurso de revocatoria, porque la norma sólo habría previsto dicha actuación administrativa en la tramitación del recurso jerárquico; no obstante, la autoridad accionada ignoró que la petición de audiencia fue formulada al amparo del mandato constitucional que consagra la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa y lo establecido en los
arts. 95 al 106 del DS “27113”, desconociendo igualmente que el ordenamiento jurídico previsto en los arts. 95, 98 inc. b) y 105.I del referido Decreto Supremo reconoce la posibilidad de solicitar audiencias dentro de un procedimiento hasta antes de dictar resolución administrativa.

Manifiesta que la Resolución impugnada vulneró igualmente la garantía del debido proceso en su componente de congruencia al convalidar la calificación de gravedad de la infracción como “negligente” y la calificación de la gravedad de la sanción como “gravedad máxima”, puesto que de una simple lectura del art. 57 de la
RA SPVS - IP 038/2002, la calificación de falta media de una sanción se impondrá cuando la infracción cometida por el administrador haya sido causada por negligencia y además cause daño, en tanto que la calificación de falta máxima de una sanción se impondrá cuando la infracción haya sido provocada (intención o dolo) por el transgresor para beneficio propio o de tercero o cause daño a terceros, y en el caso la autoridad accionada confirmó que la supuesta infracción cometida por BBVA Previsión AFP S.A. se debe a una conducta causada por “negligencia” que hubiera producido un supuesto daño al Fondo del SIP que administra; por lo que, correspondía calificar la sanción como falta media; sin embargo, la autoridad accionada afirmó que no se pondría de lado la existencia de un supuesto beneficio de un tercero como consecuencia de la infracción y por ello corresponde la aplicación de la falta máxima para imponer la sanción prevista en la resolución sancionatoria, considerando que la falta media no ha previsto ese requisito para su aplicación a diferencia de la falta máxima; por lo que, la autoridad accionada evitó considerar en su análisis que para calificar una sanción como falta máxima necesariamente se requiere demostrar que la conducta de BBVA Previsión AFP S.A. fue provocada por el mismo, con intención o dolo, dado que claramente la autoridad accionada confirmó que la conducta de la infracción fue supuestamente “negligente”, persistiendo la contradicción de la resolución sancionatoria.

Finalmente, señaló que la resolución impugnada desconoció la garantía del debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y legalidad, al validar la obligación de reposición impuesta por la resolución sancionatoria que incluye la actualización del monto en base a la tasa de interés dispuesta por el Banco Central de Bolivia (BCB) para caja de ahorro excediendo lo expresamente dispuesto por el art. 60 de la RA SPVS - IP 038/2002, puesto que no mencionó expresamente la base legal sobre la cual, existiría el respaldo para que la APS pueda imponer
la reposición en los términos en los cuales dispuso la resolución sancionatoria, no emitió pronunciamiento alguno con relación a la observación formulada por BBVA Previsión AFP S.A., respecto a la falta de motivación y fundamentación tanto de la resolución sancionatoria como la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, que sustente las razones por las cuales la APS decidió apartarse del criterio con el que emitió las Resoluciones Administrativas APS/DI/UI 1856/2016 de 27 de diciembre y APS/DI/UI 1000/2018 de 2 de agosto (anuladas), en las que determinó imponer la reposición como parte de la sanción administrativa contra la BBVA Previsión AFP S.A., sin incluir intereses o rentabilidad, ni actualización alguna sobre el referido monto, cuando no existe para ello una norma expresa, dado que la RA SPVS - IP 038/2002, tampoco establece facultad expresa a favor de la APS para que exija una obligación a ser impuesta junto con la sanción administrativa, la reposición más su rentabilidad como ilegal e infundadamente es reconocida por la Resolución impugnada, por cuanto la reposición dispuesta en dicha Resolución pretende darse sustento en los arts. 56, 57, 59 y 62 inc. d) de la RA SPVS - IP 038/2002; empero, ninguna de estas normas, cuya constitucionalidad es objeto de revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, incluye la potestad de la APS a imponer la reposición, -que no es una sanción administrativa y menos una reposición más intereses,- ante la supuesta infracción que arbitrariamente fue impuesta en la resolución sancionatoria confirmada, e incluso así lo señalaran, que no es el caso, estas normas serían contrarias a las previsiones de la Ley de Pensiones que sólo le dan potestad a la APS de imponer sanciones, mas no definir una reposición ni menos una ‘“reposición más sus intereses”’ (sic), ni el pago de afectaciones que ella por sí y ante sí defina imponer a sus regulados; es decir, que sin existir una disposición expresa impuso contra la BBVA Previsión AFP S.A. junto a la sanción administrativa la obligación de efectuar la «“reposición del monto total del sobreprecio pagado más su rentabilidad” por operaciones de compra de Bonos y Cupones Fragmentados durante las gestiones 2013 a junio de 2014» (sic).

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia como lesionados los derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, a la defensa, sanción fundada en una ley anterior, a ser oído y juzgado y la garantía de legalidad; y, así como los principios de prevalencia del derecho sustantivo, al adjetivo y de favorabilidad; citando al efecto los arts. 14.III, 115.II; 116.II; 117.I; y, 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga dejar sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021 y el Auto de 10 de febrero de 2021, emitidos por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; así como se ordene a dicha autoridad una vez que, se resuelva la acción de inconstitucionalidad concreta pendiente, que emita resolución jerarquía, por la cual, se pronuncie conforme a los fundamentos que sustenta la resolución de la presente acción de amparo constitucional “…por la que se conceda la tutela solicitada” (sic).

I.2. Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 17 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 2403 a 2416, presentes la parte peticionante de tutela y el representante legal de la autoridad accionada, así como la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación  y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó íntegramente la acción de amparo constitucional interpuesta y añadiendo en audiencia, señaló que se vulneró el debido proceso porque a tiempo de emitirse la resolución jerárquica se desconocía la existencia de un auto constitucional que admitió una acción de inconstitucionalidad concreta que tenía
que ver con materia del proceso ahora en cuestión y era de conocimiento de la autoridad jerárquica, cuando se interpuso esta acción de defensa y se emitió la resolución jerárquica esa acción de inconstitucionalidad estaba admitida y pendiente de resolución; empero, curiosamente un día antes de que se realice la primera audiencia de acción de amparo constitucional, fueron notificados con
la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta; no obstante, lo cual a efectos de la emisión de la resolución jerárquica, no existió ninguna consideración de que se encontraba pendiente la acción de inconstitucionalidad, desconociendo la jurisprudencia que señala que estando admitida una acción de inconstitucionalidad, la autoridad llamada a dictar una resolución en el proceso en el que se ha interpuesto esa acción debe dejar la resolución para después de que sea resuelta.  

I.2.2. Informe de la autoridad accionada       

Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia, a través de sus abogados en audiencia manifestó: a) La BBVA Previsión AFP S.A. formuló acción de amparo constitucional contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 004/2021, por la supuesta vulneración a la garantía del debido proceso, a la defensa y a la legalidad, señalando cinco vulneraciones en la medida que se habría desconocido el
AC 0065/2019-CA; el debido proceso al permitir la falta de valoración de la prueba en el proceso sancionador; asimismo, refirió como acto lesivo que la realización de las audiencias solicitadas fueron consideradas como carentes de trascendencia, como también el debido proceso al validar la calificación de la gravedad de administración como negligente y al calificar de la gravedad y la sanción como máxima; finalmente al debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación al validar la imposición de la reposición; b) La SCP 0013/2021 de 11 de marzo, declaró la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Alex Roger Zúñiga Miranda en representación de BBVA Previsión AFP S.A., de tal manera que al momento se encuentran firmes, vigentes, subsistentes y de manera alguna ocasionan un riesgo jurídico legal para las determinaciones que en su momento fueron tomadas por la APS, encontrándose igualmente vigentes las normas que fueron objeto de inconstitucionalidad; c) Al momento la controversia referida al AC 0065/2019-CA, ha perdido interés jurídico en función a la controversia que plantea la acción de inconstitucionalidad, al momento no existe un conflicto de relevancia jurídica que deba ser sustanciado ante la instancia constitucional, al existir un fallo constitucional que declaró “…que todo aquello que era materia de susceptibilidad válidamente en derecho, legítimamente seguro…” (sic); por tanto, con relación a este punto no corresponde mayor pronunciamiento; d) Si la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, causaba perjuicio a la parte impetrante de tutela, debió haber interpuesto demanda contenciosa administrativa; por otro lado, en cuanto a la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, transcurrieron más de seis meses; y si bien, respecto a ésta se solicitó aclaración y complementación, conforme a lo dispuesto por el art. 36.III del DS “27133”, esa  aclaración y complementación es únicamente a fines de interponer recurso administrativo y la demanda contenciosa administrativa; es decir, la revisión judicial, no así para acciones constitucionales; y, e) En cuanto al argumento de que se permitió la falta de valoración de la prueba, así como respecto a que se hubiera considerado que la realización de audiencia solicitada carecería de trascendencia; respecto a estos dos puntos se deja constancia que es un instituto integrante de la garantía del debido proceso, así también en cuanto a la calificación de la gravedad de la sanción como máxima, según el mismo memorial de acción de amparo constitucional, se tiene que no está en desacuerdo con la forma en la que valoró la prueba y el resultado de la misma, cuando la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, dentro de la dinámica procesal es una determinación confirmatoria a la decisión sancionatoria, no existe ninguna norma que ordene llevar a efecto las audiencias; por lo que, respecto a esa situación no existe infracción al debido proceso y si existen éstas están previstas para otra instancia procesal, dejando constancia, además que dichas audiencias fundamentalmente correspondían a una prueba de naturaleza pericial y la prueba pericial desde luego que se presenta técnicamente mediante un documento no mediante una audiencia y si bien es posible objetar la misma, pero no existe óbice de que las aclaraciones tengan que ser también de forma escrita, y dentro de esa facultad la APS determinó que no era necesario; por lo que, no se ha infringido ninguna norma, por ello la decisión de la APS es correcta, válida en derecho y legal, y la posición del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas dentro del plano de revisión de legalidad al dar curso a ello, claro está que obedece a la misma dinámica; y con relación a la calificación de la gravedad como sanción máxima, se pretende una interpretación diferente de la norma, cuando como ya se señaló esas normas se encuentran vigentes además que el art. 60 de la RA SPVS - IP 038/2002 no deja dudas, al señalar que corresponde la calificación en gravedad máxima cuando existió un daño a terceros o un beneficio propio, lo cual fue comprobado por la autoridad reguladora en la RA APS/DJ/DI/ “1914/201” sancionatoria y que, además fue confirmada por la RA APS/DJ/DI/ 419/2020, no quedando dudas sobre la existencia de un daño económico o un beneficio, por ello igualmente no ha existido una infracción al debido proceso.

I.2.3. Intervención del tercero interesado