SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0621/2022

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de agosto de 2021, cursantes de fs. 31 a 37 vta. el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar al SENARECOM Regional Potosí, con el ítem 50 en calidad de Técnico de Comercio Interno el año 2015 hasta febrero de 2017, de marzo a noviembre de ese año ocupó el cargo de Técnico de Verificación y Exportaciones; posteriormente, de diciembre del referido año a junio de 2018, asumió el cargo de Jefe Departamental del SENARECOM Potosí; para luego, de julio del referido año a enero de 2020, volver a su cargo de Técnico de Verificación y Exportación, del 4 de enero de 2021 al 8 de febrero del señalado año, fue nombrado por segunda vez Jefe Departamental de SENARECOM; y, del 8 de febrero al 3 de mayo de dicho año, volvió a ser Técnico de Verificación y Exportación.

Con estos antecedentes, le notificaron con el Memorándum SENARECOM/DE/MEMO/151/2021 de 3 de mayo, comunicándole que a partir del 4 de igual mes de 2021, la Dirección Ejecutiva del SENARECOM habría decidido el cambio organizacional del ítem 43 de Técnico de Verificación y Exportación al ítem 27, otorgándole carácter provisorio, éste Memorándum vulneró su estabilidad y permanencia laboral, puesto que su persona ingresó a trabajar a la institución señalada con el ítem correspondiente; sumado a esto, debió considerar que su pareja de hecho, con quien mantiene una relación sentimental, se encuentra en etapa de gestación; razón por la cual, no podían removerle y bajarle su escala salarial de manera injustificada.

Al tener conocimiento del Memorándum antes señalado, ese mismo día presentó una nota ante el Director Ejecutivo de la entidad mencionada, impugnando tal determinación, solicitando se deje sin efecto dicho Memorándum según lo dispuesto en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, que determinó la inamovilidad laboral de una madre y padre progenitor, sin importar su estado civil, desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, significando que no pueden ser despedidos, reubicados ni afectados en su nivel salarial; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, no obtuvo respuesta.

No solo fue removido de su cargo a uno inferior, sino que además las funciones de su nuevo puesto debió cumplirlas en la ciudad de La Paz, con la intención de alejarlo de su familia, hecho que constituiría en un despido intempestivo. Ante estas vulneraciones acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que emitió la Resolución Administrativa Conminatoria de Reincorporación - JDTP-RTZ 035/2021 de 15 de junio, pero este no fue cumplido por la institución ahora demandada.

Además de lo señalado, correspondió también tomarse en cuenta que fue promulgado el DS 3770 de 9 de enero de 2019, el mismo determinó que el rebajar los sueldos de un trabajador vulnera su derecho al trabajo.

Por otro lado, el despido será justificado o legal, cuando esté contemplado dentro de lo establecido en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), y el art. 9 de su Decreto Reglamentario, de lo contrario es considerado ilegal, intempestivo y sin aviso previo, generando con esto que el trabajador pueda optar por el pago de beneficios sociales o por la reincorporación a su fuente de trabajo, conforme lo determinó el art. 10-I) del DS 28699 de 1 de mayo de 2006; por lo que, en aplicación del art. 64 del Código Procesal del Trabajo (CPT), debió determinarse además el pago de sueldos que venía percibiendo en su condición de Técnico de Verificación y Exportaciones de Comercio Interno desde el momento de su despido injustificado, que este caso sería desde, su notificación con el memorándum hasta el momento de su reincorporación efectiva, debiéndose tomar en cuenta los sueldos que percibió en los últimos tres meses, cuya cuantificación y posterior pago deberá efectuarse en ejecución de sentencia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 46.I. 1 y 2; 48.II; y, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Su inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba, y sea con el mismo salario, es decir, como Técnico de Verificación y Exportación Comercio Interno del SENARECOM; b) El pago de los salarios por día no trabajado en su puesto laboral, a causa del despido injustificado, y demás derechos reconocidos por ley; c) Que la entidad ahora demandada pague por los daños y perjuicios que le ocasionó; y, d) Al ser dependiente, que se le otorguen las garantías necesarias para que desarrolle sus actividades laborales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 17 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 93 a 99 vta. se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que: 1) A raíz del despido injustificado es que acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando la reincorporación correspondiente, emitiéndose en consecuencia la respectiva resolución administrativa que dispuso la reincorporación; 2) El referido Ministerio le dio la razón respecto al despido injustificado, extremo que no pudo desvirtuar la entidad ahora demandada; por lo que, se emitió la Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación – JDTP-RTZ 035/2021, disponiendo que su persona sea reincorporado a su fuente de trabajo; 3) Respecto al informe emitido por el SENARECOM, en el cual alegaron que no se habría cumplido con el principio de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta la “SCP 2020/2020-S3”, que estableció que cuando hay vulneración de derechos laborales, no es necesario “adoptar” el principio de subsidiariedad; 4) En relación al principio de inmediatez, la misma Resolución Administrativa de Conminatoria sería del 15 de junio de 2021, y el Informe MTEPS-JDT PT-BQA-010-INF/21 de 14 de julio de ese mismo año, del Inspector de Trabajo, por lo que se encontraría dentro de dicho plazo para la interposición de la presente acción tutelar; 5) Según Memorándum SENARECOM/DE/MEMO/151, de cambio de ítem y nivel salarial, le redujeron su nivel salarial, hecho que atentó su derecho al trabajo, si bien es cierto que este fue firmado; no obstante, esto no puede usarse por la institución como una aceptación; 6) El mismo día que le fue notificado con el memorándum de remoción, presentó impugnación a este, indicando que gozaba de inamovilidad laboral, sosteniendo sus razones en lo dispuesto por el DS 0012; empero, hasta la fecha no existe ningún tipo de respuesta por parte del ejecutivo del SENARECOM; 7) Sobre lo aludido por la entidad demandada que no sería un despido, se debe aclarar que el despido injustificado no solo es cuando retiran al trabajador; sino que, también lo es cuando existe una reducción de sueldo y la remoción del cargo, como en su caso tendría que ir a la ciudad de La Paz a cumplir con las funciones de ese nuevo cargo; 8) El SENARECOM, señaló que no se habría cumplido con los requisitos exigidos en el DS 0012; sin embargo, en la prenombrada Resolución Administrativa de Reincorporación, puede darse cuenta que si se cumplieron dichos requisitos;   9) Respecto a la estabilidad e inamovilidad laboral la “SCP 0177/2012”, señaló que debe tenerse en cuenta que cuando se dan los despidos injustificados, este no solo afecta a una persona, sino a todo el núcleo familiar, porque es el trabajador el que mantiene a toda su familia; 10) Se acreditó documentalmente que su pareja de hecho se encuentra en etapa de gestación, por lo que debe garantizarse aún más la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, así lo preceptuó el art. 48 de la Norma Suprema, el DS 0012 y la        SCP “0772/2020”; y, 11) La Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, faculta a sus autoridades dar cumplimiento de las conminatorias emitidas por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

Asimismo, el accionante señaló que debió aclararse sobre la recepción del Memorándum SENARECOM/DE/MEMO/151, con el que fue notificado el 3 de mayo de 2021, dice “recibido”; sin embargo, esto no significa que haya aceptado tal acto, por lo que con el visto bueno del Jefe Departamental de la institución demandada hizo conocer este extremo; sin embargo, hasta la fecha no tuvo respuesta; de igual manera, presentó otra nota el 5 de mayo del mismo año, solicitando nuevamente al Director Nacional del SENARECOM, tomar en cuenta su inamovilidad laboral, pero la misma tampoco fue respondida, por lo que es incoherente que la entidad hoy demandada mencione que no se hubiera adjuntado los documentos de respaldo cuando ha sido la misma que hasta la fecha no respondió sendas notas.

I.2.2. Informe de los demandados

Guido Nelson Isla Oyola, Jefe a.i. de la Unidad Legal; y, Edgar Wilson Gutiérrez Apaza, Responsable a.i. de Gestión Jurídica, ambos en representación del SENARECOM, remitieron informe escrito de 16 de agosto de 2021, cursante de fs. 85 a 89 vta. mediante el que solicitaron se deniegue la tutela solicitada, en mérito a los siguientes argumentos: i) En ningún momento el SENARECOM despidió intempestivamente a Carlos Alberto Tardío Torrez, sino que solo realizó movimiento de personal de carácter estrictamente administrativo, y eso debido a las características de la institución; ii) La Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación - JDTP-RTZ 035/2021, se encuentra pendiente en su cumplimiento porque aún no se resolvió el Recurso de Revocatoria interpuesto contra éste, porque la acción de amparo constitucional se constituiría en improcedente mientras no se resuelva lo señalado, en observancia del principio de subsidiariedad; iii) El demandante de tutela está calificado como un servidor público de libre nombramiento y considerado como persona de confianza, por lo cual no es funcionario de carrera, en ese entendido no goza de la protección determinada por el DS 0012, de igual manera lo entendió la “SCP 0131/2016-S3”; iv) Respecto a la pareja del solicitante de tutela estaría en estado de gestación, hasta la fecha no demostró la relación sentimental de hecho que tuviera, ni el reconocimiento ad vientre otorgado por un Oficial de Registro Civil, conforme a ley; y, v) Para acogerse al beneficio de la inamovilidad laboral, el peticionante de tutela, no presentó los documentos y requisitos establecidos en el DS 0012, tampoco solicitó el subsidio de lactancia.

De esta manera, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, añadieron que: a) El accionante fue reubicado por el carácter técnico y de especialización que posee en su formación; y, b) Cuando el impetrante de tutela presentó su solicitud de reincorporación ante la Jefatura Departamental de Trabajo, ellos asistieron para aclarar que el prenombrado no acreditó documentación alguna sobre el estado de su relación sentimental, ni del presunto estado de gestación de su pareja.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 41/2021 de 17 de agosto, cursante de fs. 100 a 106 vta. concedió la tutela impetrada, disponiendo el cumplimiento in extenso e integral de la Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación - JDTP-RTZ 035/2021, para que el SENARECOM, en el plazo de cinco días a partir de la fecha y de manera improrrogable, reincorpore al ahora accionante al mismo puesto que ocupaba antes del cambio de ítem y de su rebaja salariar, sea este con goce de haberes y otros derechos sociales que corresponden a la fecha, con los siguientes fundamentos: 1) En relación al principio de subsidiariedad, el lineamiento constitucional ha establecido que al haber recurrido a la Jefatura Departamental de Trabajo a solicitar la reincorporación este fue cumplido y a partir de este hecho es que se abre la posibilidad de interponer la demanda tutelar; 2) El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de su Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, unificó los criterios en materia laboral, estableciendo que debe determinarse la estabilidad laboral, puesto que cuando se despide a un trabajador, no solo se afecta al sujeto, sino a todo el entorno familiar; 3) La señalada Doctrina también señaló que las resoluciones que emiten las salas constitucionales son de carácter estrictamente provisional, donde si existen recursos pendientes, las partes tienen todas las facultades para ejercer sus derechos en las instancias; 4) No le corresponde a la Sala ingresar al fondo del asunto, pues esas facultades están en las autoridades administrativas y/o jurisdiccionales; y, 5) Por lo señalado solo deben verificar el cumplimiento de la demanda de reincorporación con todas las formalidades, en el presente caso se tiene que se emitió la Resolución Administrativa pertinente de reincorporación el 15 de junio de 2021, donde se dispuso la reincorporación del accionante, de igual manera el informe de cumplimiento, en el cual se manifestó que dicha Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación - JDTP-RTZ 035/2021, no habría sido cumplida; por lo que, se tiene por cierto que la autoridad demandada incumplió con la mencionada Resolución de Reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, en ese entendido se vulneraron los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral por parte del SENARECOM.