SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0642/2022-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derecho “de protección de la mujer embarazada y del ser en gestación” (sic), al trabajo, a la seguridad social “y a las asignaciones familiares” (sic); así como a la garantía de inamovilidad laboral y la protección del padre progenitor, toda vez que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, mediante Memorándum 011re/2021 procedió a desvincularlo de su puesto de Sub Alcalde del Distrito 8, sin considerar que su esposa se encontraba en periodo de gestación, lo que generó la interposición de esta acción de defensa.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Marco normativo respecto a la clasificación de servidores públicos de los gobiernos autónomos municipales

El art. 233 de la Norma Suprema, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas son nuestras).

Conforme al art. 3.III del Estatuto del Funcionario Público (EFP), en cuanto al ámbito de su aplicación, establece que: “Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del poder judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, Servicio de Salud Pública y Seguridad Social, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto” (el resaltado nos corresponde).

En ese marco, el art. 1.I de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, modificado art. 2.I. de la Ley 1156 de 12 de marzo de 2019, refiere que: “Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadores y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, incluyendo a aquellos Gobiernos Autónomos Municipales que cuenten con once (11) Concejalas o Concejales, de conformidad a lo dispuesto por el inciso f) del Artículo 72 de la Ley N° 026 de 30 de junio de 2010, del Régimen Electoral; quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo” (las negrillas son nuestras).

La referida Ley, aclara en el art. 1.II que: “Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de:                        1) Dirección, 2) Secretarías Generales y Ejecutivas, 3) Jefatura, 4) Asesor, y 5) Profesional” (las negrillas son nuestras).

Los gobiernos autónomos municipales de las capitales de departamento, El Alto y aquellos municipios que cuenten con once (11) Concejalas o Concejales, tendrán dos tipos de funcionarios los regulados por la Ley General del Trabajo y los servidores públicos, que se conducen por sus normas expresas, en particular por su Carta Orgánica o falta de ésta supletoriamente por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales y el Estatuto del Funcionario Público.

Al respecto, la DCP 0016/2015 de 16 de enero, implantó que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema, en consecuencia, por mandato del art. 297.II de la CPE, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD), corresponde al nivel central su regulación.

En este sentido, el régimen del servidor público al ser una competencia residual del nivel central del Estado, el Estatuto del funcionario público, como ley promulgada por este nivel es plenamente aplicable a éstos en los gobiernos autónomos municipales.

En este contexto, en los Gobiernos Autónomos Municipales, para todos aquellos que presten servicios y no se encuentren bajo la Ley General del Trabajo le son aplicables las normas previstas por Estatuto de Funcionario Público.

El art. 5 de la referida Ley, estipula las clases de servidores públicos, siendo los mismos: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Así como, lo establecido en el art. 6 del EFP, reconocen que además de los servidores públicos establecidos por la norma analizada precedentemente, existen otras personas que prestan servicios al Estado, que no están sometidas al Estatuto del Funcionario Público ni a la Ley General del Trabajo, estando sus derechos y obligaciones regidos por el respectivo contrato.

III.2. Inaplicabilidad de la inamovilidad laboral a las servidoras y los servidores públicos designados

A través de la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, se estableció: “La CPE en su art. 233, señala que: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’…

Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados. En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa. En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características, son:

1)        Elegidos por un plazo determinado;

2)        Son el producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio de la soberanía popular para su elección;

3)        Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.

Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se tienen las siguientes características:

i)               Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática;

ii)        Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado;

ii)          Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente.

De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.

En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado boliviano.

En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado.

La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año, se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.

Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año

La SCP 0076/2012 de 12 de abril, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0026/2017-S2, 0635/2020-S4, 0585/2018-S1, entre muchas otras, estableció el siguiente entendimiento: “…disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aún cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, lo desvinculó de su puesto de Sub Alcalde del Distrito 8, mediante Memorándum 011re/2021 -no se advierte fecha- sin evaluar que le correspondía la inamovilidad laboral por ser padre progenitor.

De la revisión de antecedentes, se tiene que el impetrante de tutela fue designado por la entonces Alcaldesa Municipal a.i. Angélica Sosa Arreaza de Perovic, mediante Decreto Edil 668/2020 (Conclusión II.1), para que asuma las funciones de Sub Alcalde.

Al tomar conocimiento del embarazo de su esposa remitió una nota al Director de RR.HH., informando del mismo y comprometiéndose a cumplir todas las condiciones necesarias para el respectivo control de la CNS (Conclusión II.2).

Conforme a lo señalado en su memorial de demanda (fs. 62 vta.), el 11 de mayo de 2021 se procedió a su desvinculación con el memorándum 011re/2021 de mayo, por el nuevo Alcalde -ahora demandado-, por la presente acción tutelar (Conclusión II.3).

En la audiencia, la autoridad -ahora demandada-, señaló que el accionante es personal de libre nombramiento y no está incorporado a la Ley General del Trabajo, debiendo considerarse lo determinado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, con relación a que los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de la garantía de inamovilidad laboral.

Del contraste de los hechos, en primer lugar, se debe fijar la clase de servidor público que corresponde al accionante. Al respecto, en atención a la forma en que se designó al impetrante de tutela, nos permite establecer que no se encuentra bajo la Ley General del Trabajo y considerando que el art. 26.8 de la LGAM instaura la atribución del Alcalde para: “Designar mediante Decreto Edil, a las Secretarias y los Secretarios Municipales, Sub Alcaldesas o Sub Alcaldes de Distritos Municipales y Autoridades de Entidades Desconcentradas Municipales, con criterios de equidad social y de género en la participación, en el marco de la interculturalidad” (las negrillas son nuestras).

En este mismo sentido, al tratarse de un Sub Alcalde, y que el Estatuto del Funcionario Público es plenamente aplicable, el accionante puede ser categorizado como un funcionario designado, conforme al art. 5.b de la referida Ley, toda vez que, su función pública emerge de un nombramiento conforme a una disposición legal aplicable, que en el presente caso es el referido precepto y su nombramiento mediante Decreto Edil (Conclusión II.1).

A tal efecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 establece que estas autoridades, por su rango y jerarquía institucional son designados por la autoridad que fue elegida democráticamente (en este caso, el Alcalde), y que la misma se origina por las cualidades personales que a criterio de la citada autoridad son necesarias para que apoye en la dirección y coordinación en la gestión que realiza. La           SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, caracteriza a estos servidores públicos, como funcionarios que ejercen altas funciones del Estado, y que resulta evidente, en el caso de un Sub Alcalde que ejerce la representación de la autoridad electa en un Distrito Municipal.

El referido fallo constitucional consideró “…una autoridad que ejerce una alta función del Estado se encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas funciones del Estado” (las negrillas son nuestras).

Además, la garantía de la inamovilidad funcionaria no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se afirmó no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas, como en el presente caso.

En este contexto, el Estado no puede dejar que los derechos de la mujer gestante, del concebido o del menor de un año de edad, queden desprotegidos de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral.

Ante esto, la determinación de desvincular al Sub Alcalde asumida por el Alcalde Municipal mediante el Memorándum 011re/2021 no lesionó el derecho a la inamovilidad laboral, toda vez que por las altas funciones que ejerce el Sub Alcalde en el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, no goza de esta garantía, por lo que no se consideró lesionado su derecho a la estabilidad y a la garantía de inamovilidad laboral.

Sin embargo, conforme a la nota de 23 de abril de 2021 (Conclusión II.2), la citada entidad asumió conocimiento del embarazo de la esposa del accionante, y en consideración que la relación laboral puede ser disuelta por la mera voluntad de la autoridad electa, al carecer el referido Sub Alcalde de inamovilidad laboral, no es evidente que se pueda desconocer los derechos de protección de la mujer embarazada, y del ser en gestación mientas dure el embarazo, y una vez nacido la protección que les brinda la seguridad social; sin que la falta de una relación laboral sea la condición para que goce de la misma.

Así lo entendió, en el Fundamento Jurídico III.3, que al considerar el interés superior del menor y deber del Estado de resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social, los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral con el padre o madre progenitor, en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales, y no como lo analizó la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que vinculó la estabilidad laboral con la protección de la seguridad social a la madre y al niño por nacer, cuando en determinados casos, como en el presente, son independientes en su tratamiento, por lo que corresponde la tutela respecto a los derechos de protección de la mujer embarazada, del ser en gestación y del eventual recién nacido hasta el primer año de vida, y a la seguridad social de corto plazo, incluidas el régimen de asignaciones familiares.

Por lo que, en aplicación del art. 28.II del CPCo que señala: “La parte resolutiva del fallo sobre el fondo de la acción, demanda, consulta o recurso podrá determinar su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto.”, corresponde el dimensionamiento del mismo en consideración que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dispuso el pago de salarios devengados y la restitución al mismo cargo, en que se encontraba al momento de la desvinculación.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela invocada, actuó de forma parcialmente correcta.