SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0592/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

La empresa accionante, a través de su representante legal mediante memorial presentado el 13 de julio de 2021, cursante de fs. 432 a 452, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La empresa accionante estaría operando desde hace más de veinte años en Bolivia, contando con Escritura de Constitución 155/1997 de 10 de noviembre, modificado mediante Escritura de Cambio de Razón Social 1144/2008 de 29 de abril, especializado en el rubro de prestación de servicios de ingeniería y construcción en el sector petrolero no solamente en Bolivia sino a nivel internacional. En ese contexto, el 29 de junio de 2018, suscribió un contrato con PETROBRAS BOLIVIA Sociedad Anónima (S.A.), para la provisión de ingeniería, compresión de gas en el bloque San Antonio, campo Sábalo, ubicado en el departamento de Tarija, que comprendía dos fases de ejecución: a) EPC llave en mano y suma alzada; y, b) Servicio de compresión. Para tal efecto, el 2 de julio de 2018, contrató a la empresa INESCO INGENIERIA Y CONTRUCCIÓN S.A., ahora tercero interesado para que realice actividades de ingeniería, suministro y construcción de las instalaciones de compresión de gas con la finalidad de ejecutar la primera fase del contrato.

Durante la ejecución del proyecto la empresa hoy tercera interesada, incurrió en retraso en la ejecución de los trabajos debido al bajo rendimiento y por falta de provisión de materiales, que serían verificables de acuerdo a la Nota Cite: SAN-INE-054/2019 de 12 de abril, enviado por la empresa accionante, es más, ante el incumplimiento reiterado de la citada Empresa se creó un ambiente tenso con la empresa “dueño de la obra”, produciéndose intercambio de comunicaciones de aplicación de multas conforme a los términos del contrato, tal cual estaría acreditado con la Nota Cite: PEB/IP/DPO/ 0161/2019 de 15 de octubre, enviado por PETROBRAS BOLIVIA S.A. a la empresa accionante, quien envió la Nota Cite: SAN-INE-103/2019 de 18 de octubre, a la empresa ahora tercera interesada, haciendo referencia a la aplicación de multas por retrasos en el cumplimiento de los hitos de ‘“…Fin de Pre Comisionado o Comisionado Mecánico para la 1ra. Etapa’ y ‘Puesta en Marcha del Servicio de Compresión para la 1ra. Etapa’ y la Cláusula Sexta numerales 6.1.3, 6.1.7 relativo a las Multas del Contrato de Ingeniería, Suministro y Construcción S/N de 2 de julio de 2018”’ (sic).

Sin embargo, la empresa hoy tercera interesada, pese a que incumplió el contrato de 2 de julio de 2018, de forma dolosa recurrió ante el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, siendo éste incompetente por razón de territorio, a la cual solicitó la imposición de medidas cautelares contra la empresa accionante, por la suma de Bs51 434 777,23 .- (cincuenta y un millones setecientos setenta y siete mil 23/100 bolivianos) por costos no contemplados en el contrato ni respaldado por órdenes de cambio aprobado por la misma y por la Factura 79 de 6 de octubre de 2020, que fue controvertida, situación que debió ser resuelta en un arbitraje conforme la Cláusula Vigésimo Tercera del citado contrato de 2 de julio de 2018 que establece: cualquier divergencia relacionado con el contrato se someterá de manera exclusiva a un arbitraje internacional. Es así que, el mencionado Juez de la causa con manifiesto dolo y usurpación de funciones mediante Auto 317/20 de 18 de noviembre de 2020, ordenó el embargo y retención de fondos, de la maquinaria y equipos de la empresa accionante, así como ordenó a PETROBRAS BOLIVIA S.A. la retención de pagos que tuviese que abonar a la empresa accionante sin fundar la decisión en la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida conforme a los arts. 311 y 320 del Código Procesal Civil (CPC), sin advertir que las partes acordaron en el contrato que: la empresa accionante pagaría a la empresa ahora tercera interesada la suma total única, definitiva, invariable e inamovible de $us64 737 170 (sesenta y cuatro millones setecientos treinta y siete mil ciento setenta dólares estadounidenses), por concepto de contraprestación por la realización de las obras por parte de la empresa hoy tercera interesada; es decir, que debían pagar única y exclusivamente la suma mencionada, salvo que se haya aprobado en alguna adenda otro monto, lo que no ocurrió, lo cual evidencia que se pretendió cobrar por costos no contemplados en el contrato ni en el pliego de condiciones, ni en la factura 79, tampoco los presupuestos contemplaban ese derecho, menos el pliego en la demora; por lo que, tratándose de costos extracontractuales reclamados por la empresa ahora tercera interesada, serían derechos expectaticios, hipotéticos, litigiosos, controvertidos aun no perfeccionados.

Contra el Auto 317/20 interpuso el recurso de apelación señalando como agravios los siguientes: 1) De ser un fallo infundado carente de motivación; 2) Como efecto de las medidas precautorias dispuestas, la empresa accionante estaría económicamente asfixiada, sufriendo un grave y desproporcional perjuicio; 3) La medidas cautelares no cumplieron con las condiciones mínimas para su procedencia; 4) La empresa hoy tercera interesada no demostró el derecho pretendido al exigir el pago de costos extracontractuales en contra de la Cláusula Cuarta numeral 4.1 del contrato; 5) No existe peligro de perjuicio; puesto que, la empresa accionante, sería una empresa solvente, contando con un patrimonio en Bolivia que alcanzaría afrontar siete veces cualquier reclamo de la empresa ahora tercera interesada; y, 6) Las medidas cautelares fueron ordenadas por un juez incompetente -se entiende el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz- a pedido de la citada empresa siendo desproporcionales e innecesarias; empero, los Vocales ahora accionados pese a la contundencia de los agravios expuestos, emitieron el Auto de Vista 44/2021 de 26 de abril, confirmando parcialmente el Auto 317/20, manteniendo las medidas con una motivación arbitraria, inventando argumentos ficticios y apócrifos para justificar la falta de motivación y fundamentación, denunciando que: i) Los Vocales hoy accionados emitieron el Auto de Vista 44/2021, con argumentos falsos, imaginarios, apócrifos e inventados al encubrir la falta de fundamentación y motivación del Auto 317/20, que impuso las medidas cautelares; sin fundar ni motivar en la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida, vulnerando de esa manera los arts. 311, 315.III y 320 del CPC, así como la jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1350/2016-S1 de 15 de diciembre y la 0630/2015-S2 de 3 junio, falseando la verdad histórica de los hechos al afirmar que el Juez de la causa hubiese fundamentado y motivado correctamente la imposición de las medidas cautelares, cuando correspondía legalmente a los Vocales ahora accionados revocar la resolución apelada -Auto 317/20- conforme señala el art. 218.II.3 del CPC y ordenar al Tribunal Arbitral para que dentro del proceso arbitral tome la decisión de disponer o rechazar cualquier medida cautelar sin necesidad de señalar arbitrariamente que se debe considerar las necesidades impostergables del solicitante para conceder la medida cautelar, de lo contrario dicha pretensión tendría que esperar lo que resulte del proceso arbitral y ante la posibilidad de que obtenga un fallo favorable seria procedente, además de indicar subjetivamente que se debe observar las necesidades de la empresa ahora tercera interesada y el tiempo que requerirá el trámite y la conclusión del proceso principal donde su derecho seria satisfecho; por cuanto, el tiempo excesivo frustraría ese derecho; sin embargo, se interrogó de cómo saben los Vocales hoy accionados que la empresa ahora tercera interesada, ganará el proceso arbitral y que su derecho será satisfecho, además de cómo saben que el cargo de tiempo excesivo podría frustrar el derecho del solicitante, siendo esos argumentos especulativos, discrecionales y absurdos, ya que no existe motivación jurídica que pueda llevar a un juez o tribunal a entender que una medida cautelar acelerará el proceso principal o liberará a la parte beneficiada; ii) También sería incongruente por cuanto los Vocales ahora accionados avalaron las medidas precautorias de manera forzada y tergiversada, añadiendo fundamentos que no fueron expuestos en el Auto 317/20, sustentando la decisión asumida en consideraciones meramente retoricas, especulativas y forzadas basándose en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio y jurídico, cuando en el marco de los principios de congruencia y de pertinencia debieron sujetarse a lo establecido por los arts. 265 del CPC y 30.11 de la Ley del órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010-, relativo al principio de verdad material, sin alterar la verdad histórica de los hechos contenidos en el Auto 317/20, en el que nunca se fundamentó ni motivó la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida y pese a ello confirmaron dicho fallo, asumiendo una decisión de hecho y no de derecho, ya que no permite conocer los motivos y las razones jurídicas de la decisión asumida; iii) En el Auto de Vista 44/2021, los Vocales ahora accionados, realizaron una valoración arbitraria de la prueba, señalando que el Juez de primera instancia procedió correctamente en la imposición de las medidas cautelares, considerando que el contrato de 2 de julio de 2018 y la factura comercial 79, eran suficientes para acreditar la probabilidad del derecho económico del hoy tercero interesado, sin percatarse que las partes acordaron en la cláusula cuarta del citado contrato que: “…EXTERRAN pagará al CONTRATISTA la suma total, única, definitiva, invariable inamovible de $us64 737 170 (…) en concepto de contraprestación por la realización de las OBRAS…”, (sic) salvo que fueran aceptados y formalizados mediante ordenes de cambio, situación que no se dio, aspectos que fueron valorados de forma arbitraria; en ese sentido se vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia, valoración integral de la prueba y pertinencia del fallo circunscrito a los puntos resueltos por el Juez de la causa que fueron objeto de apelación y fundamentación; iv) El Auto de Vista 44/2021, constituye una medida de hecho que vulneró los derechos de la empresa accionante, ocasionando un daño irreparable, siendo un acto ilegal que van en contra de las normas procesales expresas; por lo que, el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional cede frente a las vías de hecho; y, v) En el citado Auto de Vista 44/2021, hicieron una cita antitética, aplicando la SCP 2228/2013 de 16 de diciembre, sin que tenga analogía de supuestos fácticos al caso en análisis, siendo que dicha Sentencia Constitucional Plurinacional haría referencia a medidas cautelares en materia criminal, aplicables a la medida cautelar de la detención preventiva dentro de un proceso penal y no dentro del proceso civil; por cuanto, los Vocales ahora accionados sustentaron su decisión en la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional sin cumplir las reglas básicas para la cita del precedente constitucional.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La empresa accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de congruencia y pertinencia, fundamentación y motivación, a la valoración integral de la prueba, de acceso a la justicia y a los principios de legalidad y de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 14.III, 115.II, 119, y 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (DADH); XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); y, 8 y 10 de la Declaración Universal de Derecho Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Auto de Vista 44/2021 de 26 de abril, que confirmó parcialmente el Auto 317/20 de 18 de noviembre de 2020, disponiendo que los Vocales hoy accionados emitan uno Nuevo Auto de vista motivado y fundamentado conforme a los lineamientos “…a ser plasmados por la Resolución Constitucional…” (sic); y, b) Se establezca la responsabilidad civil de los Vocales ahora accionados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 469 a 476, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y Ampliación de la acción

La empresa accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) Los Vocales hoy accionados emitieron el Auto de Vista 44/2021 de 26 de abril, que confirmó el Auto 317/20 de 18 de noviembre de 2020, con una fundamentación arbitraria carente de sustento legal, además de incurrir en una motivación arbitraria que incorpora elementos que no fueron parte de la fundamentación de dicho Auto, con la finalidad de encubrir dolosamente la falta de fundamentación del mismo, que lo llevó a desconocer los principios de congruencia y pertinencia; puesto que, el Auto 317/20 tenía una fundamentación escueta de cuatro líneas, sin cumplir con lo señalado por los arts. 315.III y 320 del CPC, que obliga al solicitante a justificar la verosimilitud del derecho, el peligro de la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de las medidas, desarrollados en las SCP 1350/2016-S1 y 0630/2015-S2; sin embargo, se solicitó la medida cautelar sobre hechos expectaticios e hipotéticos debido a que eran cargos extracontractuales que no formaban parte del contrato y la factura 79 estaba controvertido, los cuales no fueron considerados, al momento de emitirse el Auto de Vistas 44/2021, más bien agregaron el fundamento de que en el peligro no solamente se examina la solvencia de la parte contraria sino la necesidad impostergable del solicitante y el tiempo que demorará el proceso principal, que de por sí solo la carga de tiempo sería excesivo frustrando el derecho probable del solicitante; por lo que, era necesaria la concesión de la medida cautelar; 2) Al incorporar nuevos fundamentos también se apartaron del principio de congruencia y pertinencia de las resoluciones, establecido por los arts. 65 del CPC y 30.11 de la LOJ, siendo que alteraron la verdad histórica de los hechos; sin motivar ni fundamentar sobre los requisitos que exige el procedimiento para la imposición de las medidas cautelares; 3) También, realizaron una valoración arbitraria de la prueba, sin obedecer los marcos de razonabilidad y de equidad; puesto que el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz hubiese procedido a imponer las medidas cautelares correctamente, tomando en cuenta el contrato de 2 de julio de 2018 y la factura comercial 79, los cuales acreditaron la probabilidad de los derechos económicos de la empresa hoy tercera interesada; empero, en la cláusula cuarta del citado contrato, acordaron que la empresa accionante pagaría la suma total, única, exclusiva e invariable de $us64 733 170.- (sesenta y cuatro millones setecientos treinta y tres mil ciento setenta dólares estadounidenses), más aun si la pretensión de la empresa solicitante -ahora tercera interesada- seria por costos no contemplados en el contrato ni en alguna adenda y la factura 79 debía resolverse en un proceso arbitral, los cuales no cumplieron con demostrar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; 4) En el Auto de Vista 44/2021, utilizaron como parte de la fundamentación la doctrina de la Dra. Silvia Barona Vilar y la SC 2628/2013 como base para la aplicación de la medida cautelar, empero la citada jurisprudencia no solamente sería errónea, toda vez que haría referencia a una medida cautelar aplicada en materia penal y no en materia civil, siendo que, y la doctrina de la mencionada autora estaría referida a medidas cautelares de detención preventiva de un juicio oral no aplicable a materia civil, además de que la citada sentencia no tendría supuestos facticos análogos; y, 5) En la fase de consultas, la parte accionante señaló que el ahora tercero interesado ya acudió ante el Tribunal Arbitral, por ello en primera instancia interpuso la excepción de incompetencia y luego el recurso de apelación.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Freddy Larrea Melgar y Efraín Cruz Limachi, Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante informe presentado el 20 de julio de 2021, cursante de fs. 464 a 467 vta., manifestaron que: i) La acción de defensa no cumple con la doctrina de las auto restricciones, ya que se sustenta en los mismos agravios expuestos en su recurso de apelación que ya fueron resueltos mediante el Auto de Vista 44/2021; es decir, que la jurisdicción ordinaria, ya se expresó y resolvió los agravios que nuevamente vuelve a someter a discusión en la jurisdicción constitucional, aparte de que no cumple con los presupuestos necesarios para que dicha jurisdicción pueda revisar la interpretación de la legalidad ordinaria y la valoración de prueba efectuada en la jurisdicción ordinaria; ii) La empresa accionante pretende usar a la jurisdicción constitucional como otra instancia más de la jurisdicción ordinaria, cuando esta acción tutelar no es un recurso casacional que forme parte de las vías legales ordinarias, pues la jurisdicción constitucional solamente puede revisar una decisión judicial cuando existan evidencias materiales de la vulneración de derechos fundamentales o garantías constitucionales; iii) La empresa accionante interpuso el recuro de apelación exponiendo tres agravios, que el Auto que dispuso las medidas cautelares -Auto 317/20- que no cumple con los criterios del art. 311 del CPC para su procedencia, cuando en cumplimiento del art. 265.I del citado Código, como Tribunal de alzada debieron ingresar a resolver el fondo de la impugnación haciendo un reexamen de los antecedentes y del derecho aplicable al caso conforme la SCP 0531/2013-L de 18 de junio, ante la falibilidad humana, por cuanto el Juez de primera instancia puede equivocarse en la aplicación del derecho, en la valoración de la prueba o en cualquier otro aspecto relacionado con la resolución del conflicto, de modo que al resolver el fondo del asunto tenían la obligación de esgrimir una fundamentación y motivación propia según los datos del proceso, lo cual no supone falsear la verdad histórica de los hechos, es decir, que el contrato de 2 de julio de 2018 y la factura 79, más aun cuando la propia empresa accionante impugnó la falta de cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, menos catalogarse como un encubrimiento, aparte de ello, la empresa accionante no entiende que la medida cautelar no resolvió la pretensión de fondo ni busca incidir acelerando el proceso principal; iv) Respecto al segundo argumento, de que la citada empresa accionante no entendería que el Auto de Vista 44/2021 así como el Auto 317/20 fueron emitidos dentro del proceso cautelar que no resuelve el fondo de la pretensión, pues aquello estaría reservado para el proceso principal, debiendo entender la empresa accionante que una cosa seria la pretensión cautelar y otra distinta la pretensión de fondo; por cuanto, en el caso resolvieron únicamente la pretensión cautelar, valorando la prueba adjuntada al proceso cautelar tanto del contrato y de la factura 79, realizando un examen de probabilidad y no de certeza; es decir, que el contrato y la factura 79 se valoró a efectos de verificar una relación comercial existente entre las partes, en el que pueden surgir discrepancias económicas a efectos de resolver la pretensión cautelar; empero, no se valoró aquellas pruebas a efectos de resolver los derechos expectaticios de la empresa hoy tercera interesada si eran tutelares o no, pues aquello está reservado al proceso principal, por ello no tenían la potestad para señalar si los derechos que demanda dicha empresa son expectaticios o de otra índole, pues aquellos debían ser resueltos en el proceso principal ya sea judicial o arbitral; v) Con relación al tercer argumento de que la empresa accionante interpuso el recuro de apelación exponiendo tres agravios entre ellos el argumento de que el auto que dispuso las medidas cautelares -Auto317/20- no cumple con los criterios del art. 311 del CPC para su procedencia, cuando en cumplimiento del art. 265.I del citado Código, como como Tribunal de alzada debía ingresar a resolver el fondo de la impugnación haciendo un reexamen de los antecedentes y del derecho aplicable al caso, conforme establece la SCP 0531/2013-L, ante la falibilidad humana del Juez de primera instancia que podría equivocarse ya sea en la aplicación del derecho, en la valoración de la prueba o en cualquier otro aspecto relacionado con la resolución del conflicto, de modo que al resolver el fondo del asunto tenían la obligación de esgrimir una fundamentación y motivación propia según los datos del proceso, lo cual no supone falsear la verdad histórica de los hechos, peor aún seria medida de hecho, ya que proceder conforme pretende la empresa accionante supondría que el Tribunal de alzada copie los mismos fundamentos del Juez inferior y no resuelva con una fundamentación y motivación propia la apelación del recurrente; y, vi) Respecto al cuarto argumento, de que en el Auto de Vista 44/2021, no se aplicó la SCP 2228/2013, como precedente constitucional, al respecto se debe aclarar que de acuerdo al art. 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), las razones jurídicas de las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional constituyen jurisprudencia; por cuanto se aplicó la razón jurídica de la SCP 2228/2013, de una medida cautelar en materia civil y penal, mas no como precedente constitucional como erróneamente señaló la empresa accionante, sino más bien como jurisprudencia que hace doctrina.

I.2.3. Informe del tercero interesado

La empresa INESCO INGENIERIA Y CONTRUCCIÓN S.A., a través de su abogado en audiencia manifestó que: a) El accionante pretende que a través de esta acción de defensa el Tribunal Constitucional Plurinacional revise la actividad interpretativa de los Vocales ahora accionados en el Auto de Vista 44/2021; empero, no cumplieron con los presupuestos para que dicho Tribunal de manera excepcional pueda cumplir con esa labor de revisión; b) Sobre la pregunta de que ya se hubiese abierto un proceso arbitral por parte de la citada Empresa, es cierto; puesto que, el art. 80 de la Ley de Conciliación y Arbitraje (LCA) -Ley 708 de 25 de junio de 2015-, refiere que las controversias que resuelvan en esta vía solamente tendrían competencia los árbitros sin que ninguna otra instancia o tribunal pueda intervenir, salvo que sea para tareas de auxilio judicial; y, c) Es verdad que, para el momento en que plantearon la acción judicial para las medidas cautelares, precautelando el patrimonio de INESCO S.A. no estaba aperturado la competencia arbitral, lo cual no debe ser confundida con la competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.2.4. Resolución