SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0592/2022-S3

En la vía de complementación y enmienda, la empresa ahora tercera interesada solicitó a la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, aclare respecto al supuesto límite de cobertura de la cláusula arbitral inexistente en el contrato.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, aclaró que: “Lo que hemos dicho que al ser una cuestión arbitral la que se va demandar, la medida cautelar debe necesariamente responder a los límites de las cuestiones arbitrales que se vayan a demandar, porque obviamente en el ámbito arbitral no se pude demandar nada que no esté establecido en la cláusula arbitral, por tanto la aplicación de la medida cautelar debe circunscribirse única y exclusivamente a la aplicación de la medida sobre la base de la posible pretensión arbitral…” (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante memorial presentado el 17 de noviembre de 2020, Alberto Oscar Barrios de los Ríos, en representación legal de la empresa sociedad INESCO INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN Sociedad Anónima (S.A.) -ahora tercero interesado-, por la vía del proceso cautelar solicitó la imposición de medidas cautelares contra la empresa EXTERRAN BOLIVIA SRL -hoy accionante-, de embargo y retención de fondos y valores que pudiera tener en las entidades que conforman el sistema financiero nacional y en los fondos de inversión de las sociedades administradoras de fondos de inversión hasta la cantidad de Bs51 434 777,23.-, el embargo de maquinaria y equipos de propiedad de la empresa demandada que pudiera tener en el territorio nacional, se ordene a la empresa PETROBRAS BOLIVIA Sociedad Anónima (S.A.) la prohibición de realizar ningún pago a la empresa demandada que provenga del contrato suscrito entre la mencionada empresa y la empresa accionante, para la provisión de ingeniería, suministro, construcción, operación y mantenimiento de una instalación de compresión de gas en el bloque San Antonio, campo Sábalo, del Estado Plurinacional de Bolivia, además la retención de la suma de dinero que debe pagar a la citada empresa hasta la cantidad total antes indicada (fs. 114 a 120 vta.).

II.2.  Cursa el Auto 317/20 de 18 de noviembre de 2020, emitido por Rodrigo Aldo Vedia Espinoza, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, disponiendo las siguientes medidas cautelares: i) El embargo y la retención de fondos y valores que la empresa accionante con matrícula de Comercio 00009290 que pudiera tener en las entidades del sistema financiero nacional así como en el Fondo de las Administradoras del Fondo de Inversiones hasta la suma de Bs.51 434 777,23.-; ii) El embargo de las maquinarias y equipos que se pudiera reconocer en el territorio nacional de propiedad de la “empresa demandada” hasta el monto indicado; y, iii) Dispone que la empresa PETROBRAS BOLIVIA S.A. proceda a la retención de pagos que pudiera corresponder a la empresa accionante hasta la suma señalada por la provisión de ingeniería, suministro, construcción, operación y mantenimiento de una instalación de compresión de gas en el bloque San Antonio, campo Sábalo del departamento de Tarija (fs. 121 vta.).

II.3. Por memorial de 5 de enero de 2021, la empresa accionante, planteó declinatoria de competencia por razón de territorio solicitando al Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, se aparte del conocimiento del proceso y remita los antecedentes al Juzgado Público Civil y Comercial de la Capital del departamento de Santa Cruz, donde tendría establecido la “empresa demandada” su domicilio y siendo la sede del arbitraje pactado en el contrato; al mismo tiempo interpuso el recurso de apelación contra el Auto 317/20, pidiendo sea revocado y se declare expresamente la improcedencia de la solicitud de medidas cautelares al no acreditarse la verosimilitud del derecho, ni fundamentar la existencia de peligro alguno de perjuicio o frustración de los derechos pretendidos por la empresa hoy tercera interesada por la demora del proceso (fs. 246 a 251). Mediante el Auto 46/21 de 25 de enero de 2021, la mencionada autoridad judicial, rechazó la solicitud de declinatoria de competencia y concedió la apelación en el efecto devolutivo ante el tribunal superior (fs. 262 a 263).

II.4.  A través del memorial presentado el 5 de febrero de 2021, la empresa ahora tercera interesada hizo conocer al Juzgado Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, que la referida empresa presentó el memorial de solicitud de arbitraje internacional el 24 de noviembre de 2020, así mismo adjuntó carta de 25 de igual mes y año, que confirmó la recepción emitida por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, que establece como la fecha de inicio del arbitraje internacional el 24 de noviembre de 2020 conforme al art. 4 del Reglamento de Arbitraje de esa cámara (fs. 296 a 319).

II.5. Por Auto de Vista 44/2021 de 26 de abril, Freddy Larrea Melgar y Efraín Cruz Limachi, Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, confirmó parcialmente el Auto 317/20, manteniendo vigente las medidas cautelares ordenadas en los puntos 1 y 3 del citado Auto, dejando sin efecto únicamente el punto 2 del dicho Auto, por la prohibición legal prevista por el art 318 del CPC (fs. 388 a 393 vta.). Notificándose con el Auto de Vista 44/2021 a la empresa accionante el 17 de mayo de 2021 (fs. 415 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de congruencia y pertinencia, fundamentación y motivación, a la valoración integral de la prueba, de acceso a la justicia y a los principios de legalidad y de seguridad jurídica; puesto que: a) Los Vocales ahora accionados emitieron el Auto de Vista 44/2021 de 26 de abril, con argumentos falsos, imaginarios e inventados encubriendo la falta de fundamentación y motivación del Auto 317/20 de 18 de noviembre de 2020, que impuso las medidas cautelares; vulnerando los arts. 311, 315.III y 320 del CPC y la doctrina jurisprudencial contenida en las SCP 1350/2016-S1 y SCP 0630/2015-S2, falseando la verdad histórica de los hechos al afirmar que el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, hubiese fundamentado y motivado correctamente la imposición de las medidas cautelares, cuando correspondía legalmente a los Vocales hoy accionados revocar el Auto 317/2020 conforme a lo establecido por el art. 218.II.3 del CPC y ordenar al Tribunal Arbitral para que dentro del proceso arbitral tome la decisión de disponer o rechazar cualquier medida cautelar; empero, los nombrados señalaron arbitrariamente que se debe considerar las necesidades impostergables del solicitante para conceder la medida cautelar, de lo contrario se tendría que esperar lo que resulte del proceso arbitral y ante la posibilidad de que obtenga un fallo favorable seria procedente, además de indicar subjetivamente que se debe observar las necesidades de la empresa hoy tercera interesada y el tiempo que requiera el trámite y la conclusión del proceso principal donde su derecho seria satisfecho, de lo contrario el tiempo excesivo frustraría ese derecho, argumentos que serían especulativos, discrecionales y absurdos, ya que un juez o el tribunal no puede entender que una medida cautelar acelere el proceso principal o que liberará a la parte beneficiada; b) También sería incongruente, ya que los Vocales ahora accionados avalaron las medidas precautorias de manera forzada y tergiversada, añadiendo fundamentos que no fueron expuestos en el Auto 317/20, sustentando su decisión asumida en consideraciones meramente retóricas, especulativas y forzadas basándose en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio y jurídico, cuando en el marco de los principios de congruencia y de pertinencia debieron sujetarse a lo establecido por los arts. 265 del CPC y 30.11 de la LOJ, relativo al principio de verdad material, más bien alteraron la verdad histórica de los hechos contenidos en el Auto 317/20, en el que nunca se fundamentó ni motivó la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida y pese a ello confirmaron dicho fallo, asumiendo una decisión de hecho y no de derecho; puesto que, no permite conocer los motivos y las razones jurídicas de la decisión asumida; c) Realizaron una valoración arbitraria de la prueba, señalando que el Juez de primera instancia procedió correctamente en la imposición de las medidas cautelares, considerando que el contrato de 2 de julio de 2018 y la factura comercial 79, eran suficientes para acreditar la probabilidad del derecho económico de la empresa ahora tercera interesada, sin percatarse que las partes acordaron en la cláusula cuarta del citado contrato que la empresa accionante pagaría al CONTRATISTA la suma total, única, definitiva, invariable inamovible de $us64 737 170.-, como contraprestación por la realización de obras, salvo que hubiesen aceptado y formalizado mediante ordenes de cambio, situación que no se dio; d) El Auto de Vista 44/2021, constituye una medida de hecho que vulneró derechos de la empresa accionante, ocasionando un daño irreparable; por lo que, el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional cede frente a las vías de hecho; y, e) En el Auto de Vista 44/2021, los Vocales hoy accionados hicieron una cita antitética, aplicando la SCP 2228/2013, sin que la misma tenga analogía de supuestos facticos al caso en análisis, más bien haría referencia a medidas cautelares en materia criminal, aplicables a medidas cautelares de la detención preventiva dentro de un proceso penal y no dentro de un proceso civil.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza y alcances del arbitraje como mecanismo alternativo y voluntario de resolución de controversias

Para delimitar la naturaleza jurídica del arbitraje, es preciso referirse al contenido de la Ley 708, en la que se configura tanto al arbitraje como a la conciliación, como medios alternativos de resolución de controversias emergentes de una relación contractual o extracontractual, caracterizándose por la flexibilidad en las actuaciones, debido a que estas deben ser informales, simples y adaptables a la particularidad de la controversia; en los que las partes de forma libre y de mutuo acuerdo, acceden a un medio alternativo de solución de controversias, accediendo a igual oportunidad para hacer valer sus derechos y sus pretensiones. Asimismo, la referida norma legal regula las limitaciones en cuanto a las materias que pueden ser objeto de conciliación y arbitraje, fuera de las cuáles, las partes pueden someter la solución de sus conflictos a un tercero imparcial debidamente capacitado, para resolver las controversias suscitadas, dentro del marco del principio de voluntariedad.

En ese contexto, el art. 39.I de la Ley 708, sobre la naturaleza del arbitraje, dispone: “El arbitraje es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc”.

Por su parte, los arts. 47.III y 53 de dicha norma, determinan que las normas referidas a la designación de la o el Árbitro Único o la constitución del Tribunal Arbitral y al procedimiento arbitral, son de carácter supletorio en relación a la voluntad de las partes. Éstas, por mutuo acuerdo, podrán proponer a la o el Árbitro Único o al Tribunal Arbitral la modificación parcial o la complementación de las normas del procedimiento previstas en la presente Ley, siempre y cuando no alteren los principios del arbitraje y las controversias sometidas a Régimen Especial o excluidas del arbitraje; estableciendo, en cuanto a los plazos procesales que se computarán en días hábiles con alguna excepción; sin embargo, posibilita que los plazos puedan ser reducidos o prorrogados siempre que exista acuerdo de partes, igualmente con alguna excepción expresamente normada.

En consecuencia, el instituto jurídico del arbitraje, constituye un mecanismo alternativo de solución de controversias en las que su objeto no esté prohibido expresamente por la Constitución Política del Estado y la ley, en el que prima el principio de autonomía de la voluntad de las partes, emergente de un acuerdo previo de someterse a un tercero imparcial, conforme a las reglas básicas previstas en la ley, las que, con algunas excepciones, pueden ser modificadas en base al principio de flexibilidad del procedimiento arbitral y de buena fe en las actuaciones de los contendientes (las negrillas son nuestras).

En el art. 42 de la citada Ley, se indica que: “La cláusula arbitral es el acuerdo escrito establecido en una cláusula de un contrato, en la cual las partes se obligan a someter sus controversias derivadas del indicado contrato, a arbitraje”; mientras que el art. 43, define que: “I. El Convenio Arbitral es el acuerdo que se instrumenta por escrito en otro documento posterior diferente al contrato, en el cual las partes se obligan a someter las controversias a arbitraje. II. El Convenio Arbitral debe constar en un soporte físico, electrónico o cualquier otro que deje constancia de la expresión de voluntad de las partes, manifestada en conjunto o en forma sucesiva. III. El Convenio Arbitral hará referencia a una relación contractual o extracontractual”.

En el art 44, se determina que: “I. Toda cláusula arbitral o convenio arbitral que forme parte de un contrato, se considera como un acuerdo independiente y autónomo con relación a las demás estipulaciones del mismo. II. La nulidad o anulabilidad, ineficacia o invalidez del contrato no afectará a la Cláusula Arbitral o al Convenio Arbitral”.

Por su parte, el art. 45, prescribe: “(EXCEPCIÓN DE ARBITRAJE). I. La existencia de una cláusula arbitral o convenio arbitral, importa la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre controversias sometidas a arbitraje. II. La autoridad judicial que tome conocimiento de una controversia sujeta a cláusula arbitral o convenio arbitral, debe inhibirse de conocer el caso, cuando lo solicite la parte judicialmente demandada. En este caso, dicha parte puede oponer excepción de arbitraje en forma documentada, de acuerdo a normativa procesal vigente. La excepción será resuelta sin mayor trámite, mediante resolución expresa. III. Constatada la existencia de la cláusula arbitral o convenio arbitral y sin lugar a recurso alguno, en el marco de la presente Ley, la autoridad judicial competente podrá:

1. Declarar probada la excepción de arbitraje, o

2. Pronunciarse sobre la nulidad o ejecución imposible de la cláusula arbitral

o del convenio arbitral, desestimando la excepción de arbitraje.

IV. No obstante de haberse entablado acción judicial, se podrá iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar laudo arbitral mientras la excepción esté en trámite ante la autoridad judicial”.

Con relación a la competencia que tienen los árbitros o el tribunal arbitral, sobre las medidas cautelares, el art. 84, establece que: “I. El Árbitro Único o el Tribunal Arbitral, a solicitud de una de las partes, podrá:

1. Ordenar las medidas cautelares que estime necesarias respecto del objeto de la controversia, salvo que las partes hubieran acordado la exclusión de estas medidas.

2. Mantener, modificar o dejar sin efecto, en todo o en parte, las medidas cautelares que el Árbitro de Emergencia hubiera dispuesto.

3. Exigir a la parte que solicite la medida cautelar, una contracautela adecuada, a fin de asegurar la indemnización de daños y perjuicios en favor

de la parte contraria para el caso que la pretensión se declare infundada.

II. La solicitud de medidas cautelares, así como cualquier medida adoptada

por la autoridad judicial, en defecto del Árbitro de Emergencia, debe ser notificada de inmediato al Centro de Conciliación y Arbitraje o al Centro de

Arbitraje, si éste ha sido designado”.

La normativa transcrita, es claro y categórico al señalar que cuando las partes suscriben una clausula arbitral o un convenio arbitral, importa la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre controversias sometidas a arbitraje y el juez ordinario debe inhibirse de conocer el caso; no obstante, si a pesar de ello, una de las partes inicia un proceso judicial ordinaria, la otra parte puede plantear la excepción de la cláusula o convenio arbitral, caso en el cual el juez declarara probada la excepción de arbitraje o bien desestimara dicha excepción.

III.2.  De los actos consentidos libre y expresamente como causal de improcedencia

La SCP 0149/2015-S2 de 25 de febrero, siguiendo el razonamiento asumido en la SCP 0027/2014-S2 de 10 de octubre, señaló que: “‘El art. 53 del CPCo, estableció como una de las causales de improcedencia, que esta acción tutelar no procederá contra actos consentidos libre y expresamente; (…) «…tiene su fundamento en el respeto al libre desarrollo de la personalidad, (…) se entiende que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegal, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes».

(…)

En este orden, implica que el legislador ha considerado que al ser el consentimiento una expresión de la libre voluntad, no existe causa para dar curso a la tutela cuando se advierte este supuesto en los hechos denunciados, de modo que resulta lógico jurídicamente razonar negándose la tutela, en sentido de que el acto aún se considere lesivo, si ha sido admitido y consentido por el interesado en un primer momento, aún cuando después lo denuncie y pretenda la protección, pues este Tribunal no puede estar a disposición de la indeterminación de ninguna persona, dado que ello sería provocar una incertidumbre en los actos jurídicos, que conforme al ordenamiento jurídico sustantivo como procesal tienen sus efectos inmediatos, los mismos que no pueden estar sujetos a los caprichos y ambivalencias de ninguna de las partes intervinientes, por lógica consecuencia no pueden estas actitudes ser motivo de concesión de tutela alguna.

En la SC 0345/2004-R de 16 de marzo, se concluyó que: «…Bajo dicho entendimiento el consentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud pasiva frente al mismo, o en su caso, realizando acciones que no tienden a restablecer el acto considerado lesivo»; y luego, la referida Sentencia finalizó declarando que: «…para que se abra la tutela que brinda este recurso, la actuación de las partes dentro de los procesos judiciales o administrativos, una vez producido el acto considerado ilegal o lesivo, debe ser activa y permanente en procura de su reparación, para que recién, en su caso, ante la falta de protección y una vez agotados todos los medios a su alcance acudir directamente a la tutela que brinda este recurso y no realizar, por el contrario, acciones que reflejen el consentimiento del acto reclamado al continuar con la tramitación del proceso sometiéndose a sus incidencias…».

Es decir que, la tutela que brinda la acción de amparo constitucional, debe ser denegada contra los actos libre y expresamente consentidos por el accionante, los que pueden ser expresos, cuando se aceptó fehaciente o tácito el acto ilegal o la omisión indebida, dejando transcurrir el plazo que se tiene para impugnar, procediendo a ejecutar o cumplir el acto, o en su caso, sin cuestionar en la primera oportunidad que se tuvo dentro de la tramitación del proceso, ya sea judicial o administrativo’.

(…)

De esta forma, se deben establecer las siguientes subreglas para poder considerar la existencia de un acto consentido, en tal sentido deberá considerarse como acto consentido: a) Cuando dentro de un proceso administrativo, judicial o de otra naturaleza se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales y que dichos aspectos o actos vulneratorios, sean de conocimiento del accionante, y este no hubiese interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías vulnerados; y, b) Que se hubiese conformado con dicho acto o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad; c) De conformidad con el art. 129.II de la CPE, concordante con el art. 55 del CPCo, haya dejado transcurrir el plazo de seis meses sin haber reclamado la restitución de sus derechos” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 1475/2012 de 24 de septiembre, indicó que esta causal de improcedencia: “…debe entenderse objetivamente como cualquier acto o acción que el titular del derecho fundamental realice ante la autoridad o particular que supuestamente lesionó el mismo, como también ante otra instancia, dejando advertir o establecer claramente que acepta o consiente de manera voluntaria y expresa la amenaza, restricción o supresión a sus derechos y garantías fundamentales, de modo que no siempre podrá exigirse un acto en el que el titular manifieste textualmente y por escrito que acepta libre y expresamente el acto ilegal u omisión indebida, sino que ello podrá deducirse con los elementos de juicio suficientes del accionar que el titular hubiera tenido a partir de la supuesta lesión de la que hubiesen sido objeto sus derechos y garantías constitucionales’” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La empresa accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de congruencia y pertinencia, fundamentación y motivación, a la valoración integral de la prueba, de acceso a la justicia y a los principios de legalidad y de seguridad jurídica; puesto que: 1) Los Vocales ahora accionados emitieron el Auto de Vista 44/2021 de 26 de abril, con argumentos falsos, imaginarios e inventados encubriendo la falta de fundamentación y motivación del Auto 317/20 de 18 de noviembre de 2020, que impuso las medidas cautelares; vulnerando los arts. 311, 315.III y 320 del CPC y la doctrina jurisprudencial contenida en las SCP 1350/2016-S1 y SCP 0630/2015-S2, falseando la verdad histórica de los hechos al afirmar que el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz hubiese fundamentado y motivado correctamente la imposición de las medidas cautelares, cuando correspondía legalmente a los Vocales hoy accionados revocar el Auto 317/2020 conforme a lo establecido por el art. 218.II.3 del CPC y ordenar al Tribunal Arbitral para que dentro del proceso arbitral tome la decisión de disponer o rechazar cualquier medida cautelar; empero, los nombrados señalaron arbitrariamente que se debe considerar las necesidades impostergables del solicitante para conceder la medida cautelar, de lo contrario se tendría que esperar lo que resulte del proceso arbitral y ante la posibilidad de que obtenga un fallo favorable seria procedente, además de indicar subjetivamente que se debe observar las necesidades de la empresa hoy tercera interesada y el tiempo que requiera el trámite y la conclusión del proceso principal donde su derecho seria satisfecho, de lo contrario el tiempo excesivo frustraría ese derecho, argumentos que serían especulativos, discrecionales y absurdos, ya que un juez o el tribunal no puede entender que una medida cautelar acelere el proceso principal o que liberará a la parte beneficiada; 2) También sería incongruente, ya que los Vocales ahora accionados avalaron las medidas precautorias de manera forzada y tergiversada, añadiendo fundamentos que no fueron expuestos en el Auto 317/20, sustentando su decisión asumida en consideraciones meramente retóricas, especulativas y forzadas basándose en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio y jurídico, cuando en el marco de los principios de congruencia y de pertinencia debieron sujetarse a lo establecido por los arts. 265 del CPC y 30.11 de la LOJ, relativo al principio de verdad material, más bien alteraron la verdad histórica de los hechos contenidos en el Auto 317/20, en el que nunca se fundamentó ni motivó la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida y pese a ello confirmaron dicho fallo, asumiendo una decisión de hecho y no de derecho; puesto que, no permite conocer los motivos y las razones jurídicas de la decisión asumida; 3) Realizaron una valoración arbitraria de la prueba, señalando que el Juez de primera instancia procedió correctamente en la imposición de las medidas cautelares, considerando que el contrato de 2 de julio de 2018 y la factura comercial 79, eran suficientes para acreditar la probabilidad del derecho económico de la empresa ahora tercera interesada, sin percatarse que las partes acordaron en la cláusula cuarta del citado contrato que la empresa accionante pagaría al CONTRATISTA la suma total, única, definitiva, invariable inamovible de $us64 737 170.-, como contraprestación por la realización de obras, salvo que hubiesen aceptado y formalizado mediante ordenes de cambio, situación que no se dio; 4) El Auto de Vista 44/2021, constituye una medida de hecho que vulneró derechos de la empresa accionante, ocasionando un daño irreparable; por lo que, el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional cede frente a las vías de hecho; y, 5) En el Auto de Vista 44/2021, los Vocales hoy accionados hicieron una cita antitética, aplicando la SCP 2228/2013, sin que la misma tenga analogía de supuestos facticos al caso en análisis, más bien haría referencia a medidas cautelares en materia criminal, aplicables a medidas cautelares de la detención preventiva dentro de un proceso penal y no dentro de un proceso civil.

De la revisión de antecedentes, se tiene que la empresa INESCO S.A. -ahora tercero interesado- por memorial de 17 de noviembre de 2020 interpuso contra la empresa accionante demanda de proceso cautelar solicitando la imposición de medidas cautelares de embargo y retención de fondos y valores que pudiera tener en las entidades que conforman el sistema financiero nacional y en los fondos de inversión de las sociedades administradoras de fondos de inversión hasta la cantidad de Bs51 434 777,23.-, el embargo de maquinaria y equipos de propiedad de la “empresa demandada” que pudiera tener en el territorio nacional, además de que se ordene a la empresa PETROBRAS BOLIVIA S.A. la prohibición de realizar ningún pago a la “empresa demandada” que provenga del contrato suscrito entre la mencionada empresa y la empresa accionante para la provisión de ingeniería, suministro, construcción, operación y mantenimiento de una instalación de compresión de gas en el bloque San Antonio, campo Sábalo; además, la retención de la suma de dinero que debe pagar a la citada empresa hasta la cantidad total antes indicada (Conclusión II.1.). En cuya virtud, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, emitió el Auto 317/20, disponiendo las siguientes medidas cautelares: i) El embargo y la retención de fondos y valores que la sociedad de la empresa accionante pudiera tener en las entidades del sistema financiero nacional así como en el Fondo de las Administradoras del Fondo de Inversiones hasta la suma de Bs.51 434 777,23.-; ii) El embargo de las maquinarias y equipos que se pudiera reconocer en el territorio nacional de propiedad de la “empresa demandada” hasta el monto indicado; y, iii) Dispone que la empresa PETROBRAS BOLIVIA S.A. proceda a la retención de pagos que pudiera corresponder a la empresa accionante hasta la suma señalada por la provisión de ingeniería, suministro, construcción, operación y mantenimiento de una instalación de compresión de gas en el bloque San Antonio, campo Sábalo del departamento de Tarija (Conclusión II.2.).

Contra esa determinación, la empresa accionante, planteó declinatoria de competencia por razón de territorio solicitando al Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de la Guardia del departamento de Santa Cruz, se aparte del conocimiento del proceso y remita los antecedentes al Juzgado Público Civil y Comercial de la Capital del citado departamento, donde tendría constituido su domicilio la “empresa demandada”, además de ser el lugar pactado para el arbitraje; al mismo tiempo interpuso el recurso de apelación contra el Auto 317/20, pidiendo sea revocado y se declare expresamente la improcedencia de la solicitud de medidas cautelares interpuesta por la empresa hoy tercera interesada al no acreditarse la verosimilitud del derecho ni fundamentado la existencia de peligro alguno de perjuicio o frustración de los derechos pretendidos por la demora del proceso; en cuyo mérito la autoridad judicial mediante el Auto 46/21 de 25 de enero de 2021, rechazó la solicitud de declinatoria de competencia interpuesta por la empresa accionante y concedió la apelación en el efecto devolutivo ante el tribunal superior (Conclusión II.3.). En ese estado de trámite, la empresa ahora tercera interesada a través del memorial presentado el 5 de febrero de igual año, hizo conocer a la autoridad judicial, que presentó el memorial de solicitud de arbitraje internacional el 24 de noviembre de 2020, adjuntando la carta de 25 de dicho mes y año, que confirma la recepción emitida por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, que establece como la fecha de inicio del arbitraje internacional el 24 de noviembre del citado año, conforme al art. 4 del Reglamento de Arbitraje (Conclusión II.4). Posteriormente, los Vocales ahora accionados emitieron el Auto de Vista 44/2021, confirmando parcialmente el Auto 317/20, manteniendo vigente las medidas cautelares ordenadas en los puntos 1 y 3 del auto impugnado -317/20-, dejando sin efecto únicamente el punto 2 del referido Auto por la prohibición legal prevista en el art 318 del CPC, siendo notificado con dicho fallo el ahora accionante el 17 de mayo de 2021 (Conclusión II.5.).

Establecidos los antecedentes procesales, tomando en cuenta los argumentos facticos y jurídicos expuestos en este fallo constitucional, se advierte que la empresa accionante cuestiona que la empresa hoy tercera interesada, que de forma dolosa recurrió ante el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de Guardia del departamento de Santa Cruz, que sería incompetente por razón de territorio, solicitando las imposición de medidas cautelares contra la empresa accionante, por la suma de Bs51 434 777,23.- por costos no contemplados en el contrato ni respaldado por órdenes de cambio o por alguna adenda y por la factura 79 de 6 de octubre de 2020, que fue controvertida, situaciones que consideró que debieron resolverse en un arbitraje internacional conforme a la Cláusula Vigésimo Tercera del citado contrato que establece que: cualquier divergencia relacionado con el contrato se someterá de manera exclusiva a un arbitraje internacional; por lo que, el mencionado Juez de primera instancia, con manifiesto dolo y usurpación de funciones mediante Auto 317/20, ordenó el embargo y retención de fondos, de la maquinaria y equipos de la “empresa demandada”, así como ordenó a PETROBRAS BOLIVIA S.A. la retención de pagos que debiera pagar a la empresa accionante sin fundar la decisión en la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida conforme señalan los arts. 311 y 320 del CPC; por cuanto, correspondía legalmente a los Vocales hoy accionados revocar la resolución apelada conforme al art. 218.II.3 del indicado Código y ordenar al Tribunal Arbitral para que dentro del proceso arbitral se tome la decisión de disponer o rechazar cualquier medida cautelar; sin embargo, la empresa accionante dentro de sus cuestionamientos omitió considerar sus actuados procesales en los que se refleja una evidente aceptación de las determinaciones que ahora consideró conculcatorias del derecho al debido proceso en sus componentes de congruencia y pertinencia, falta de fundamentación, motivación, valoración integral de la prueba, a la tutela judicial efectiva y a los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

Así se tiene que, luego de la emisión del Auto 317/20, que dispuso las medidas cautelares: como el embargo y la retención de fondos y valores que la empresa accionante pudiera tener en las entidades del sistema financiero nacional así como en el Fondo de las Administradoras del Fondo de Inversiones hasta la suma de Bs51 434 777,23.-; el embargo de las maquinarias y equipos que se pudiera reconocer en el territorio nacional de propiedad de la “empresa demandada” hasta el monto indicado; la retención de pagos que pudiera corresponder a la empresa accionante de parte de la empresa PETROBRAS BOLIVIA S.A. hasta la suma señalada. Contra esa determinación, conforme se evidencia de la Conclusión II.3., si bien planteó declinatoria de competencia; sin embargo, solamente lo hizo en razón de territorio y no en razón de materia arbitral como correspondía, es más erróneamente solicitó expresamente al Juez de la causa, se aparte del conocimiento del proceso y remita los antecedentes no al Tribunal Arbitral sino al Juzgado Público Civil y Comercial de la capital del departamento de Santa Cruz, dentro de la misma jurisdicción ordinaria, por cuanto tendría constituido su domicilio la “empresa demandada” en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, además de ser el lugar pactado para el arbitraje; sin solicitar se reitera la remisión de obrados al Tribunal Arbitral como pretende en esa acción de defensa; por lo que esa actuación voluntaria del ahora accionante, denota su conformidad con los actos que reprocha a través del presente medio de defensa constitucional, pues como se tiene señalado sobre los mismos no presentó oportunamente objeción o cuestionamiento alguno para que se remita el Tribunal Arbitral.

A parte de lo anterior, conforme se tiene precisado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, la normativa aplicable al caso es claro y categórico al señalar que cuando las partes suscriben una clausula arbitral o un convenio arbitral, que es lo que reclama la empresa accionante, importa la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre controversias sometidas a arbitraje y el juez ordinario debe inhibirse de conocer el caso; empero, si a pesar de ello, una de las partes inicia un proceso judicial en la jurisdicción ordinaria, la otra parte puede plantear la excepción de la cláusula o convenio arbitral, caso en el cual el juez debe declarar probada la excepción de arbitraje o bien desestimar dicha excepción. Al respecto, revisado los antecedentes procesales, no se advierte que la empresa accionante haya planteado dicha excepción arbitral para que la autoridad judicial remita los actuados al Tribunal Arbitral, lo cual evidencia que la empresa accionante permitió que el proceso cautelar instaurado en su contra siga su curso normal, aceptando los actuados desarrollados en primera instancia hasta llegar a segunda instancia con la emisión del Auto de Vista 44/2021, que consideró el acto vulneratorio ahora denunciado; más aún cuando de la Conclusión II.4., se advierte que la empresa ahora tercera interesada, puso en conocimiento de la Autoridad Judicial, que presentó el memorial de solicitud de arbitraje internacional el 24 de noviembre de 2020, además, de adjuntar la carta de 25 de igual mes y año, que confirma la recepción emitida por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, estableciendo como la fecha de inicio del arbitraje internacional el 24 de noviembre del citado año, a pocos días de plantearse la solicitud de medidas cautelares, el 17 de noviembre de 2020, antes de la presentación de acción de defensa de 13 de julio de 2021.

Bajo ese contexto, a los hechos descritos precedentemente se hace aplicable el entendimiento jurisprudencial mencionado en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en el cual se identificó los actos consentidos como una causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional, dejando establecido que cuando se advierta su presencia, la jurisdicción constitucional debe denegar la tutela solicitada aun cuando los mismos vulneren derechos fundamentales y garantías constitucionales, pues si fueron admitidos y consentidos por la empresa accionante no merece la consideración del reclamo expuesto, aunque sean denunciados de manera posterior pretendiendo la protección constitucional.

En definitiva, del examen de las actuaciones desarrolladas por la empresa accionante se evidencia su conformidad con las determinaciones asumidas en el Auto de Vista 44/2021, situación que refleja la aceptación de los actos reclamados a través de esta acción de amparo constitucional, al no plantear la excepción arbitral en el momento procesal oportuno, si bien formuló la excepción de incompetencia por razón de territorio; sin embargo, no solicitó su remisión al Tribunal Arbitral sino solamente a otro juez de la misma jurisdicción ordinaria, situación que se subsume en la causal de improcedencia prevista por el art. 53.2 del CPCo que impide a la jurisdicción constitucional la revisión de fondo de la problemática planteada en la acción tutelar, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 93/2021 de 20 de julio, cursante de fs. 476 a 482, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA