SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0619/2022-S4

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que durante su relación laboral en el cargo de Jefe de Unidad de Coordinación de la Secretaria Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hizo conocer su estado de gestación y el nacimiento de su hijo AA, al referido Gobierno Autónomo Departamental; sin embargo, a pesar de que solicitó en reiteradas notas el pago de las asignaciones familiares prenatal, de natalidad y lactancia, no se dio cumplimiento al mismo.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Sobre el régimen de asignaciones familiares y sus alcances fue desarrollado en la SCP 287/2021-S4 de 22 de junio, que al respecto manifestó que: “El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el       art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El Decreto Supremo 3546 de 20 de febrero de 2013, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a          Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: '1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas son nuestras).

III.2.  La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

           Es preciso reiterar lo previsto en el art. 60 de la Ley Fundamental, respecto a que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas nos corresponden). Mas tratándose de las asignaciones familiares, que va en procura de su desarrollo integral de toda niña o niño beneficiario, es preciso realizarlo de manera pronta y oportuna y no estar supeditada a trámites administrativos que pudiera alegar la parte empleadora, que está obligado en cumplir lo prescrito, tomando en cuenta que de por medio están los derechos no solo de la madre, sino de todo niña o niño que merece la primacía en recibir el cumplimiento de los mismos.

III.3.  Análisis del caso concreto

De acuerdo a la Conclusión II.1 de la Sentencia Constitucional Plurinacional, por Memorándum de designación 006/2021 de 27 de enero, fue designada la ahora solicitante de tutela al cargo de Jefe de Unidad de Coordinación de la Secretaria Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con un nivel salarial 5, emitido por el Secretario Departamental de Desarrollo Humano del citado ente Departamental.

Mediante Comunicaciones Internas SDDH-C.A.C/001/2021 de 21 de enero, SDDH-C.A.C/002/2021 de 22 de febrero, SDDH-C.A.C/006/2021 de 22 de marzo, SDDH-C.A.C/010/2021 de 16 de abril, SDDH-C.A.C/02/2021 de 12 de mayo y S.D.D.H./C.A.C/ 021/2021 de 9 de junio, la accionante solicitó al Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el pago de subsidio prenatal, natalidad y lactancia; posteriormente, el 18 de junio de 2021, solicitó nuevamente a través de nota 002526/21 la cancelación de cinco subsidios pre natales, uno de natalidad y uno de lactancia; corroborándose el nacimiento de su hijo AA, el 2 de junio de 2021 (Conclusiones II.2 y II.3).

Ahora bien, se tiene evidenciado que, a la fecha de interposición de esta acción de defensa –30 de julio de 2021–, la entidad departamental adeuda a la accionante siete asignaciones familiares (cinco prenatales, uno de natalidad y una de lactancia, últimos reconocidos en favor de su hijo), las cuales no fueron otorgadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sin que las autoridades demandadas hubiesen negado o refutado estos extremos, limitándose a solicitar el plazo de veinte días para su respectiva cancelación (Antecedente (I.2.2).

Al respecto, debe tenerse presente que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, las asignaciones familiares corresponden los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, consistentes en la entrega a la madre o progenitor de productos lácteos u otros, equivalentes a Bs2.000.- (dos mil bolivianos) por cada hijo –siendo el de natalidad pagado en efectivo– hasta que la hija o el hijo, cumpla un año de edad. En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé lo siguiente: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna”.

En ese sentido, cabe recalcar que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones, argumentando que son una entidad Pública, que viene realizando el trámite de rigor para la modificación presupuestaria, para la remisión de recursos económicos de parte del Gobierno central; ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan falencias.

Bajo ese contexto, siendo que en el caso que nos ocupa, las asignaciones familiares en este caso, debieron ser satisfechas durante los meses correspondientes previos y posteriores al nacimiento del menor, así como también efectivizarse la cancelación del subsidio de natalidad por única vez, obligación que no se cumplió, a la fecha de presentación de esta acción de defensa, los demandados omitieron cumplir con siete pagos de asignaciones familiares de manera oportuna, lo que hace un total de  Bs14 000.

En ese contexto, el Fundamento Jurídico III.2, de este fallo constitucional, señala que la seguridad social es un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, hasta que la niña o el niño cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia. El cumplimiento de este deber de provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; en consecuencia, la parte demandada al haber omitido la señalada obligación, lesionó los derechos señalados de la parte accionante.

Asimismo, es preciso aclarar que, si bien no es justificable que el subsidio de lactancia en especie correspondiente al beneficiario AA –por un mes de asignación–, nacido el 2 de junio de 2021, no se hubiese hecho efectivo hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa –30 de julio de igual año–; sin embargo, tomando en cuenta el tiempo transcurrido entre la emisión de la Resolución 81/2021 por parte de la Sala Constitucional Segunda que dispuso el pago del subsidio de natalidad en especie (Antecedente I.2.3.), previéndose que el mismo ya fue percibido por la parte ahora peticionante de tutela, corresponde conceder la tutela en los mismos términos dispuestos por la Sal Constitucional señalada, con el fin de no generar inseguridad jurídica.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, evaluó de forma parcialmente correcta.