SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0631/2022-S3

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Memorándum MS/DGAA/URRHH/DESIG/03013/2020 de 15 de junio, por el que Samuel Martin Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, designa en forma interina a Rosa Estrada Valdez -ahora peticionante de tutela- como “…APOYO ODONTOLÓGICO - JEFATURA DE SALUD ORAL…” (sic) del SEDES de Tarija, asignándole el ítem 70426, conforme a la estructura de cargos del Ministerio referido “…hasta el proceso de Convocatoria a Institucionalización de cargos, que se llevará a cabo próximamente” (sic [fs. 13 del Anexo]).

II.2.    Se tiene Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021 de 1 de junio, suscrito por Janeth Alemán Paca, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes -hoy accionada-, dirigido a la impetrante de tutela, a través del cual agradece por sus servicios; notificado a la interesada el 7 de junio de 2021 (fs. 14 Anexo).

II.3.    Mediante memoriales de 8, 11 y 28, todos de junio de 2021, la accionante pidió la restitución a su fuente laboral, ejerciendo su derecho a la inamovilidad laboral como madre de persona con discapacidad y respeto a sus derechos constitucionales (fs. 15 a 20 vta. del anexo).

II.4.    Mediante nota de 29 de junio de 2021, dirigida ante la Unidad Especializada para Personas con Discapacidad del SEDEGES Tarija, la impetrante de tutela solicitó informe respecto su situación para la certificación de su inamovilidad laboral; a tal efecto, consta respuesta de 7 de julio de 2021, emitida por la Asesora Legal de dicha Unidad, por la cual se le indica que para acreditar esa situación requiere realizar el proceso de Declaración de Interdicción “…que en su Art. 59 II. Indica que: ‘El estado de interdicción se declara judicialmente basado en prueba pericial, y conlleva el nombramiento de una o un tutor.’; en ese proceso la Autoridad Judicial competente solicitará el Informe Social para que lo emita nuestra Unidad” (sic), documento por el cual se constata que se tiene bajo dependencia a una persona con discapacidad; asimismo, el DS 29608 modificó y complementó el DS 27477, señalando en su art. 5.II que la inamovilidad laboral beneficia a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, aplicable cuando los hijos o dependientes sean menores de dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el certificado único de discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes (fs. 10 a 12 del anexo).

II.5.    Se tiene cédula de identidad de Carolina Rivas Estrada -hija de la peticionante de tutela-, con fecha de nacimiento: 10 de enero de 2003, -misma que a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional (22 de julio de 2021), contaba con dieciocho años y seis meses de edad-; de igual forma, cursa carnet de discapacidad de la prenombrada que detalla su tipo de discapacidad: física motora; grado de discapacidad: moderado, con vencimiento de 22 de abril de 2027 (fs. 2 y 3 del Anexo).

II.6.    Constan certificados médicos de 18 de febrero, 28 y 29 de junio; y, 6 y 20 de julio, todos de 2021, por el cual se certifica que Carolina Rivas Estrada, presenta miocardiopatía dilatada moderada por enfermedad valvular aórtica tipo insuficiencia severa de válvula aórtica con indicación de válvula con prótesis, además se encuentra en tratamiento por neurología con el diagnóstico de epilepsia, cefalea secundaria, discapacidad “motora e cognitiva” moderada y antecedente de cirugía de quiste de ovario gigante (fs. 21 a 23; y, 26 a 27 del anexo). Asimismo, cursa certificación de 20 de julio de 2021, emitida por el Vice Decano de la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras UNADA de la UAJMS por el cual se acredita que la mencionada es estudiante regular del primer y segundo semestre de la carrera de administración de empresas (fs. 44 del anexo).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la protección del Estado a la familia y a la persona con discapacidad, infiriéndose también el derecho al acceso a la función pública; toda vez que, no obstante, a que fue designada de forma interina “…HASTA QUE SE REALICE EL PROCESO DE CONVOCATORIA A INSTITUCIONALIZACIÓN DE CARGOS…” (sic) conforme a la estructura de cargos del Ministerio de Salud y dicho acto no se realizó; mediante Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021, suscrito por la autoridad accionada fue despedida de forma intempestiva e injustificada, sin un proceso previo como determina la ley, a pesar de que goza de inamovilidad laboral, pues puso a conocimiento de la parte empleadora que tiene bajo su dependencia a su hija que padece de discapacidad física y motora, quien “hace pasados meses” cumplió la mayoría de edad; empero, ello no constituye un óbice para la aplicabilidad de ese beneficio, en aplicación del principio favoris debilis, puesto que el DS 29608 que modifica el art. 5 del DS 27477, establece que dicha garantía continúa si la discapacidad es de largo plazo o bien permanente, debiéndose considerar también que el grado de discapacidad no constituye un impedimento para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, ya que la misma también adolece de cardiopatía congénita cianógena y epilepsia cefalea secundaria, demostrando no solo su discapacidad sino su delicada situación de salud; asimismo, no se tomó en cuenta que es el único sustento de su familia y que cubre los gastos inmediatos y vitales como son la salud, alimentación, educación, entre otros, de su familia.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  La carrera administrativa como componente fundamental de la Administración Pública y su distinción en relación a los que ejercen como funcionarios provisorios.

Al respecto, la SCP 0142/2019-S1 de 17 de abril, citando a la SCP 1038/2014 de 9 de junio, señaló que: «El art. 233 de la CPE, establece que: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’, de esta norma fundamental se extrae una regla sustancial, que consiste en que los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, exceptuándose los cargos electivos, designados y los de libre nombramiento; los cuales fueron reconocidos en la Constitución en atención a que no todos los servidores públicos pueden ser de carrera administrativa, pues hay quienes ocupan cargos de interés estratégico del Estado que no pueden ser inamovibles en las funciones que ejercen o existen servidores que deben ser elegidos por un mandato democrático; así también, se reconoce a los funcionarios designados, los mismos que por mandato del art. 71 del EFP, tienen una condición de provisional; es decir, se trata de cargos públicos en los que el titular debería ser un servidor público de carrera, pero que por necesidades institucionales se toma la decisión de llenar dicho espacio a través de una designación que indiscutiblemente tiene una esencia provisional, pues el estado normal de cosas es que el cargo esté siendo ocupado por un servidor público de carrera administrativa; a contrario sensu, los servidores de libre remoción son aquellos igual designados en un cargo público, pero que por la repercusión con los intereses estratégicos del Estado, no puede estar supeditado a la carrera administrativa, puesto que en ese tipo de cargos públicos debe existir la flexibilidad necesaria.

En atención a ello, la distinción entre servidores públicos de carrera y los designados provisionalmente radica en los derechos que le corresponden al servidor público según la categoría a la que pertenecen, así según la SC 1462/2011-R de 10 de octubre: ‘El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: «Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo».

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta «reestructuración administrativa», la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso’.

De la jurisprudencia y las normas señaladas, se evidencia que la distinción entre servidores designados y los de carrera radica en la existencia de un proceso de institucionalización pública meritocrática, así en el caso de los servidores públicos de carrera, se tiene que su ingreso obedece a una lógica institucional, pública y transparente que fomenta el principio de igualdad de oportunidades y además fortalece institucionalmente a las entidades públicas, pues otorga a las mismas, personal comprometido institucionalmente. De ahí que el Constituyente ha establecido de manera expresa que la regla general es que el servidor sea de carrera y la excepción es que sea designado; ya que la provisionalidad de los servidores públicos afecta al destinatario del servicio público, que es el ciudadano» (las negrillas y subrayado nos pertenece).

III.2.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la protección del Estado a la familia y a la persona con discapacidad, infiriéndose también el derecho al acceso a la función pública; toda vez que, no obstante, a que fue designada de forma interina “…HASTA QUE SE REALICE EL PROCESO DE CONVOCATORIA A INSTITUCIONALIZACIÓN DE CARGOS…” (sic) conforme a la estructura de cargos del Ministerio de Salud; empero, dicho acto no se realizó; sin embargo, mediante Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021 de 1 de junio, suscrito por la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes -hoy accionada- fue despedida de forma intempestiva e injustificada, sin un proceso previo como determina la ley, a pesar de que goza de inamovilidad laboral, pues mediante correo electrónico puso a conocimiento de la parte empleadora que tiene bajo su dependencia a su hija que padece de discapacidad física y motora, quien “hace pasados meses” cumplió la mayoría de edad; empero, ello no constituye un óbice para la aplicabilidad de ese beneficio, en aplicación del principio favoris debilis, puesto que el DS 29608 que modifica el art. 5 del DS 27477, establece que dicha garantía continúa si la discapacidad es de largo plazo o bien permanente, debiéndose considerar también que el grado de discapacidad no constituye un impedimento para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, ya que la misma también adolece de cardiopatía congénita cianógena y epilepsia cefalea secundaria, demostrando no solo su discapacidad sino su delicada situación de salud; asimismo, no se tomó en cuenta que es el único sustento de su familia y que cubre los gastos inmediatos y vitales como son la salud, alimentación, educación, entre otros, de su familia.

Descritos de esa manera los supuestos actos ilegales y de conformidad a los derechos alegados como vulnerados, resulta pertinente de manera inicial, establecer la calidad de funcionaria pública que ostentaba la peticionante de tutela, estableciéndose de los antecedentes glosados al expediente constitucional que mediante Memorándum MS/DGAA/URRHH/DESIG/03013/2020 de 15 de junio, emitido por Samuel Martin Valdez Candia, entonces Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, la accionante fue designada de “forma interina” como “…APOYO ODONTOLÓGICO - JEFATURA DE SALUD ORAL…” (sic) del SEDES de Tarija, asignándole el ítem 70426, conforme a la estructura de cargos del referido Ministerio “…hasta el proceso de Convocatoria a Institucionalización de cargos, que se llevara a cabo próximamente” (sic [Conclusión II.1]).

En virtud a lo anotado, resulta evidente que en el presente caso la impetrante de tutela ingresó a la función pública de “forma interina” por designación directa por el entonces Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, conforme a la estructura de cargos del referido Ministerio, estableciéndose de esa manera el carácter provisional de su designación, dado que su ingreso a la institución no obedeció a un proceso de reclutamiento y selección de personal; por lo tanto, la misma no se encontraba sujeta a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, no correspondiendo tutelar los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral invocados por la prenombrada.

No obstante; en cuanto a su retiro, cabe señalarse que de acuerdo al contenido del indicado Memorándum de designación, de manera expresa se determina que dicho nombramiento corresponde “…conforme a la Estructura de Cargos del Ministerio de Salud, hasta el proceso de Convocatoria a Institucionalización de cargos, que se llevara a cabo próximamente” (sic [el resaltado es nuestro]); lo que lleva a concluir que tal designación establece como causal de conclusión de la relación laboral hasta que la administración pública inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización. En tal sentido, si bien por Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021, de agradecimiento de servicios (Conclusión II.2), la autoridad accionada procedió a la desvinculación laboral de la peticionante de tutela, alegando la condición de funcionaria que la misma ostentaba; sin embargo, no acreditó mediante ningún elemento, que dicha situación -del proceso de convocatoria a institucionalización de cargos- se haya desarrollado, mucho menos se evidencia que la accionante haya participado del mismo.

En cuyo mérito, conforme el entendimiento asumido y citado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, si bien dentro las diferencias entre los servidores públicos provisorios y de carrera se establece que los primeros no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción, y por lo tanto, a momento de su destitución simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta, por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno; la jurisprudencia constitucional, precisó que: “…si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”. Por consiguiente, al tratarse de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, lo contrario involucra la necesidad de acreditar previamente la existencia de dicha causal.

En ese entendido, en el caso en análisis, como ya se refirió, la autoridad accionada a momento de prescindir de los servicios de la impetrante de tutela no demostró que se haya iniciado o concluido el proceso de Convocatoria a Institucionalización de cargos, conforme la estructura de cargos del Ministerio de Salud y Deportes, tal cual fue establecido en su Memorándum de designación; lo cual si bien no requiere la iniciación de un proceso previo en contra de la peticionante de tutela (por cuanto, ello concierne a los casos en los que la conducta del servidor público da lugar a un despido, lo que deberá ser demostrado en el marco de un debido proceso), corresponde a la administración demostrar documentalmente que se encuentra en vigencia la carrera administrativa o se haya institucionalizado el cargo ocupado por la accionante, por lo que en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa, esa situación debió ser demostrada a efectos de que se proceda a su desvinculación laboral, motivo por el cual, corresponde conceder la tutela solicitada en cuanto a los referidos derechos de manera provisional, dejando sin efecto el Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021 de agradecimiento de servicios, disponiendo que la impetrante de tutela sea restituida a su fuente laboral, entre tanto se acredite que se realizó el proceso de Convocatoria a Institucionalización del cargo ejercido por la misma.

A partir de lo cual, se debe tomar en cuenta que los funcionarios provisorios que desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, indiscutiblemente tienen el derecho de participar en dichos procesos de selección en cumplimiento de los requisitos establecidos por ley, sin ningún tipo de restricción y en igualdad de condiciones, ello en sujeción al derecho al acceso a la función pública previsto en el art. 234 de la CPE, el cual se tiene como vulnerado, pues -se reitera- no se advierte que se haya puesto en conocimiento de la peticionante de tutela el inicio de dicha convocatoria o que la misma hubiera participado del proceso de institucionalización del cargo que ejercía. Consecuentemente, corresponde también conceder la tutela sobre este punto.

Ahora bien, con relación al reclamo efectuado por la accionante con relación a que en su caso corresponde la aplicabilidad del beneficio de inamovilidad laboral, se tiene que la misma presentó cédula de identidad de su hija Carolina Rivas Estrada, con fecha de nacimiento: 10 de enero de 2003, -misma que a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional (22 de julio de 2021), contaba con dieciocho años y seis meses de edad-; de igual manera, acompañó carnet de discapacidad perteneciente a la mencionada, en el cual se detalla su tipo de discapacidad: física motora; grado de discapacidad: moderado, con vencimiento de 22 de abril de 2027 (Conclusión II.5). Asimismo, conforme a los certificados que adjunta, la impetrante de tutela refiere que su hija también adolece de otras enfermedades, presentando miocardiopatía dilatada moderada por enfermedad valvular aórtica tipo insuficiencia severa de válvula aórtica con indicación de válvula con prótesis, además se encuentra en tratamiento por neurología con el diagnóstico de epilepsia, cefalea secundaria, discapacidad motora y cognitiva moderada y antecedente de cirugía de quiste de ovario gigante. Acompañando por otro lado, certificación de 20 de julio de 2021, emitida por el Vice Decano de la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras UNADA de la UAJMS, por la cual se acredita que la hija de la peticionante de tutela es estudiante regular del primer y segundo semestre de la carrera de administración de empresas (Conclusión II.6).

En tales antecedentes, y ante su despido, se advierte que la accionante mediante nota de 29 de junio de 2021, dirigida ante la Unidad Especializada para Personas con Discapacidad del SEDEGES Tarija, solicitó informe respecto a su situación para la certificación de su inamovilidad laboral; sin embargo, mediante nota de 7 de julio de 2021, emitida por la Asesora Legal de dicha Unidad, se le indicó que para acreditar esa situación requiere realizar el proceso de Declaración de Interdicción “…que en su Art. 59 II. Indica que: ‘El estado de interdicción se declara judicialmente basado en prueba pericial, y conlleva el nombramiento de una o un tutor.’; en ese proceso la Autoridad Judicial competente solicitará el Informe Social para que lo emita nuestra Unidad” (sic), documento por el cual se constata que se tiene bajo dependencia a una persona con discapacidad; asimismo, el DS 29608 modificó y complementó el DS 27477, señalando en su art. 5.II que la inamovilidad laboral beneficia a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, aplicable cuando los hijos o dependientes sean menores de dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada salvo que cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el certificado único de discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes (Conclusión II.4).

Al respecto, la parte accionada señaló que, según el Informe Técnico MSyD/DGAA/URRHH/IT/425/2021 de 29 de julio, elaborado por el Profesional Legal de RR.HH. del Ministerio de Salud y Deportes, la impetrante de tutela no presentó ningún documento de discapacidad que certifique su inamovilidad laboral, habiendo incumplido con el Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/13/2021 de 8 de febrero, que es anterior al Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/26/2021 de 12 de abril; concluyendo que la discapacidad referida no fue informada debidamente, dado que si bien se llenó el formulario de control de personal, el mismo no genera derechos, puesto que no se adjuntó ninguna documentación a dicho formulario; así también refiere que, la información del correo electrónico de 26 de abril de 2021 fue recepcionada, pero no corroborada debido a los “30.000” correos recibidos, además que en dicho correo la mencionada no refirió estar sujeta a la inamovilidad laboral; asimismo, por Informe Técnico Cite: MSyD/DGAA/URRHH/IT/379/2021 de 12 de julio, el área de archivo informó que en el file personal de la peticionante de tutela no cursa documentación referente a la discapacidad -de su hija- que certifique inamovilidad laboral, señalando que el ámbito de protección de la inamovilidad laboral que beneficia a los padres o tutores de personas con discapacidad, es aplicable cuando los hijos o tutelados son menores de edad y, en mayores de edad cuando se cuente con declaratoria de discapacidad permanente contenida en el CRUNPCD, por lo que de la documentación exhibida se evidencia que el CRUNPCD de Carolina Rivas Estrada tiene discapacidad moderada y no permanente; asimismo, se observa que la misma estaría cursando la carrera de administración de empresas en la UAJMS; deduciéndose de ello que se desenvuelve con total naturalidad.

En este contexto, corresponde señalar que en el caso de la accionante de tutela, al no haber ingresado a la carrera administrativa conforme se tiene detallado precedentemente, tenía carácter de funcionaria provisoria, lo cual se evidencia del Memorándum de su designación de forma interina “…conforme a la Estructura de Cargos del Ministerio de Salud, hasta el proceso de Convocatoria a Institucionalización de cargos, que se llevará a cabo próximamente” (sic), por lo mismo se encuentra sujeta al régimen de los servidores públicos provisorios, condición por la que no le alcanza la protección constitucional que mediante la presente acción tutelar reclama, correspondiendo denegar la tutela solicitada en cuanto a los derechos al trabajo e inamovilidad laboral, y a los derechos a la salud, a la protección del Estado a la familia y a la persona con discapacidad por encontrarse en vinculación a la solicitud de dicho beneficio.

Ahora bien, siendo que la parte impetrante de tutela expuso argumentos citando la Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1026/2019-S2; 0310/2016-S2; y, 0488/2017-S1, de forma que a su criterio son vinculantes al caso concreto, es necesario establecer que en los referidos casos existen otros elementos fácticos y jurídicos adicionales, que no concurren en el presente caso; dado que en la SCP 1026/2019-S2 la decisión emitida respecto a la contratación por preferencia de la peticionante de tutela -en el caso de referencia- por dependencia de un menor con discapacidad mental obedeció a la condición de minoridad del mismo, en mérito al interés superior de la niña, niño o adolescente que está preceptuado en el art. 60 de la Constitución Política del Estado.

Así también, con relación a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0310/2016-S2 y 0488/2017-S1, entre otras particularidades, se tratarían de madres que tienen bajo su dependencia a sus hijos mayores de edad con discapacidad; empero, en el primer caso, con diagnóstico de discapacidad grave y permanente; no obstante, se decidió conceder la tutela impetrada “…independientemente a que la accionante tenga un hijo con discapacidad…”, en razón al despido injustificado determinado por la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y en atención al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación por el empleador, aclarando que dicha decisión no constituye una resolución que defina la situación laboral de un trabajador o trabajadora, por cuanto el empleador tiene la jurisdicción laboral para impugnar la conminatoria. Así, con respecto a la SCP 0488/2017-S1, con relación a la persona que se encuentra bajo dependencia se estableció por el Juez de garantías que “…se debe considerar que la misma conforme a su carnet tiene discapacidad sensorial auditiva del 50%; por lo que, la referida depende para su subsistencia de su progenitora, siendo la misma permanente…”, por lo que no corresponde efectuar mayor pronunciamiento al efecto, al no denotarse supuestos fácticos análogos con el presente caso.

Con relación a la solicitud de pago de sueldos devengados desde el día de su desvinculación, cabe señalarse que si bien en la acción examinada es posible materializar una eventual reincorporación como consecuencia de dejar sin efecto el acto lesivo constituido en este caso por el Memorándum de agradecimiento de servicios; la cuantificación y determinación del pago de salarios no puede dilucidarse directamente a través de la justicia constitucional debiendo ser las respectivas autoridades administrativas y/o judiciales quienes determinen en qué medida corresponderían dichos pagos, así como la normativa en la cual se encontrará sustentada dicha determinación.

Finalmente, y en razón a los argumentos expuestos, tampoco corresponde acoger ni dar curso a la petición de la accionante respecto a la solicitud de indemnización como elemento del derecho a la reparación integral y el pago de daños y perjuicios.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró en parte de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, de conformidad al art. 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 48/2021 de 29 de julio, cursante de fs. 68 vta. a 73 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte y de manera provisional la tutela solicitada, respecto a la lesión del derecho al debido proceso, a la defensa y al acceso a la función pública, dejando sin efecto el Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021 de 1 de junio, y disponiendo la reincorporación de la impetrante de tutela al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación.

2°  DENEGAR la tutela impetrada, respecto a la lesión de los derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la protección del Estado a la familia y a la persona con discapacidad, así como a la solicitud de pago de salarios devengados, indemnización como elemento del derecho a la reparación integral y el pago de daños y perjuicios con base a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO