SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0631/2022-S3

Por memorial presentado el 22 de julio de 2021, cursante de fs. 2 a 16, la accionante manifestó lo siguiente:

Fue designada mediante Memorándum MS/DGAA/URRHH/DESIG/03013/2020 de 15 de junio, como “…Apoyo Odontológico-Jefatura de Salud Oral” (sic) del Servicio Departamental de Salud (SEDES) de Tarija con el ítem 70426, “…HASTA QUE SE REALICE EL PROCESO DE CONVOCATORIA A INSTITUCIONALIZACIÓN DE CARGOS…” (sic), cargo que ejerció bajo dependencia del Ministerio de Salud y Deportes.

El 12 de abril de 2021, Janeth Alemán Paca, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes -hoy accionada- emitió el Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/26/2021, ordenando que todo el personal de dicho Ministerio llene el “…Formulario de Control de Personal…” (sic) que debía ser descargado de la página oficial y enviado vía correo electrónico; en dicho formulario existía una casilla que indicaba ‘“…Información Personal o Tutores con Discapacidad…”’ (sic), el cual fue enviado oportunamente el 26 de abril de igual año, a través del que informó a la Directora accionada que se encuentra a cargo de su hija Carolina Rivas Estrada, quien cuenta con discapacidad física motora certificada mediante carnet de discapacidad 06-20030110CRE con vigencia hasta el 22 de abril de 2027. Correo que fue correctamente recibido, por cuanto el 19 de mayo de 2021 recibió una confirmación que señaló textualmente: ‘“se recibió su información, cumpliendo con el instructivo 26/2021”’ (sic).

No obstante, pese a que puso a conocimiento de la autoridad accionada su condición de madre de una persona con discapacidad, el 7 de junio de 2021, fue notificada con el Memorándum MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021 de 1 de junio, de agradecimiento de servicios, determinación asumida de forma intempestiva e injustificada, sin un proceso previo como determina la ley.

Ante dicha situación, mediante notas de 8, 17 y 30 de junio de 2021, recepcionadas por la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) y la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, pidió se deje sin efecto el citado Memorándum y se proceda con su reincorporación; empero, dicha autoridad se rehúsa a restituirla a su fuente laboral, restringiendo sus derechos constitucionales a la inamovilidad laboral en su condición de progenitora de una persona con discapacidad, la cual padece de una cardiopatía congénita acianógena e insuficiencia aórtica, que requiere una intervención quirúrgica y también atención y control periódico de médicos especialistas y medicación continua, siendo que la misma también padece de epilepsia, cefalea secundaria y otra patología ginecológica que merecen de atención constante; por lo que reitera que no existe ninguna causal contemplada en la ley para su desvinculación, además que no se tomó en cuenta que es el único sustento de su familia y que cubre los gastos inmediatos y vitales como son la salud, alimentación, educación, entre otros, de sus dos hijas y su sobrina.

Aclara que de acuerdo al Memorándum MS/DGAA/URRHH/DESIG/03013/2020 fue designada con el ítem 70426, hasta que se inicie el proceso de convocatoria a institucionalización de cargos, acto que no se realizó, por lo que conforme la SCP 1026/2019-S2 de 22 de noviembre (en un caso análogo donde se despidió a un odontólogo de la Red de Salud Caraparí dependiente del SEDES de Tarija, designado también con un ítem sujeto a convocatoria y con un hijo con discapacidad bajo su dependencia), el Tribunal Constitucional Plurinacional sentó precedente; de modo que al no existir prueba alguna donde le inviten o comuniquen la posibilidad de presentarse a la convocatoria y posterior contratación por preferencia se tiene por demostrada la lesión de su derecho a acceder a la función pública en igualdad de condiciones.

Asimismo, señala que su hija “hace pasados meses” cumplió la mayoría de edad, lo cual no se constituye en un óbice para la aplicabilidad de la inamovilidad laboral, puesto que el Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008, que modifica el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, establece que ese beneficio corresponde hasta que su dependiente cumpla 18 años; sin embargo, también señala que la inamovilidad laboral continúa si la discapacidad es de largo plazo o bien permanente, por lo que en aplicación del principio favoris debilis no resulta factible que al simple cumplimiento de la mayoría de edad de los hijos las madres sean apartadas del aludido beneficio, más aun cuando el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) debe actualizar el carnet cada determinado tiempo, lo que implica que dicho carnet pueda renovarse, citando al efecto las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0310/2016-S2 de 1 de abril y 0488/2017-S1 de 31 de mayo. En ese sentido, también se debe considerar que el grado de discapacidad no constituye un impedimento para la protección de los derechos de las personas con discapacidad

Finalmente, señaló que cumplió con todos los presupuestos para beneficiarse con la inamovilidad laboral; pues, presentó el certificado único de discapacidad de su hija, vigente hasta 2027; asimismo, el cargo que ocupaba estaba sujeto a una convocatoria; además que en tiempo oportuno puso en conocimiento de la autoridad accionada la condición de discapacidad de su hija y a pesar de ello, se emitió el Memorándum de agradecimiento de servicios; y, demostró que con dicho despido se afectó su seguro médico y en consecuencia la salud de su hija con discapacidad, pues no puede solventar sus gastos médicos de vital importancia, siendo necesaria la protección reforzada del Estado para la restitución de sus derechos como madre de una persona con discapacidad.

La impetrante de tutela, alega la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la protección del Estado a la familia y a la persona con discapacidad, e infiriéndose del sustento argumentativo la afectación al derecho al acceso a la función pública, citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.I y II, 49.III, 70.1, 71.I y 109.I y “III” de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se ordene: a) Su reincorporación en el mismo cargo y nivel salarial, con los beneficios sociales que le otorga la ley y que poseía antes del despido injustificado; b) El pago de sueldos devengados desde el día de su desvinculación “hasta la fecha”; y, c) La indemnización como elemento del derecho a la reparación integral, disponiendo el pago de daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia.

Celebrada la audiencia virtual pública de 29 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 62 a 68 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado y la parte accionada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:

La accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia señaló que: 1) Conforme a la documentación que adjuntó se demostró todos los gastos médicos que se eroga en la atención de su hija con discapacidad, quien requiere tratamiento cardiológico y neurológico; asimismo, mediante informe social evidenció que es una persona divorciada desde hace más de veinte años y que tiene bajo su cargo a su hija con discapacidad, teniendo por acreditada la dependencia conforme exigen los DDSS 27477 y 29608 y art. 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; 2) De acuerdo al Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/26/2021, la accionada ordenó que todo el personal llene un formulario de control, cumpliendo de su parte conforme solicitó; en ese sentido, la accionada a partir del 11 de mayo de 2021, conocía que tenía bajo su dependencia a una persona con discapacidad, situación que ahora no puede negar; 3) Es evidente que la normativa establece el cumplimiento de ciertos requisitos, concretamente el DS 29608 que dispone la inamovilidad laboral del progenitor o tutor que tenga bajo su dependencia una persona con discapacidad, hasta los dieciocho años; sin embargo, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció un lineamiento para su aplicación e interpretación a través de la SCP 0488/2017-S1, estableciendo que se debe efectuar la aplicación del principio favor devilis, considerando que al tratarse de personas con discapacidad que pertenecen a grupos vulnerables, el Estado tiene la obligación de protegerlos y no debe interpretarse como una caducidad ipso facto  a los dieciocho años; y, 4) En cuanto a la discapacidad física motora moderada de su hija, dicho aspecto no es un inconveniente para otorgar tutela impetrada; puesto que, el mismo Tribunal Constitucional Plurinacional se pronunció en el sentido que no importa el grado de discapacidad, toda vez que no es óbice para que el Estado brinde la protección.

Janeth Alemán Paca, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, mediante su representante legal, en audiencia señaló lo siguiente: i) No se superó el principio de subsidiariedad que rige en las acciones de amparo constitucional puesto que la impetrante de tutela debió acudir en primera instancia a la vía administrativa; es decir, debió impugnar el Memorándum de agradecimiento de servicios o acudir a la instancia correspondiente para promover una conminatoria de reincorporación laboral; ii) El Memorándum MS/DGAA/URRHH/DESIG/03013/2020 establece la provisionalidad del cargo que ejercía la peticionante de tutela, no habiendo presentado ni producido ningún tipo de prueba que demuestre que formaba parte de la carrera de administración pública; iii) El Memorándum de agradecimiento de servicios MSyD/DGAA/URRHH/AGRAD/200/2021, no constituye un acto vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral de la prenombrada, pues la misma tenía la condición de servidora pública provisoria y estaba sujeta a la Ley de Administración y Control Gubernamentales y “2343”; iv) Según el Informe Técnico MSyD/DGAA/URRHH/IT/425/2021 de 29 de julio, elaborado por el Profesional Legal de RR.HH., se instruyó al personal del Ministerio de Salud y Deportes que sea madre o padre de un menor de dieciocho años que cuente con discapacidad grave o muy grave remita a esa Unidad hasta el 12 de febrero de 2021, fotocopias de cédula de identidad de la persona con discapacidad y de la persona a cargo, así como dos fotocopias del carnet de discapacidad registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único de Personas con Discapacidad (SIPRUNPCD) o “afiliado a IBC” de la persona con discapacidad; sin embargo, la accionante no presentó ningún documento de discapacidad que certifique su inamovilidad laboral, habiendo incumplido con el Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/13/2021 de 8 de febrero, que es anterior al Instructivo MSyD/DGAA/URRHH/IN/26/2021; aclarando que si bien se llenó el formulario correspondiente, el mismo no genera derechos, puesto que no se acredita ninguna documentación adjuntada a dicho formulario, así también se tiene que la información del correo electrónico de 26 de abril de 2021 fue recepcionada, pero no corroborada debido a los “30.000” correos recibidos, además que en dicho correo la mencionada no refirió estar sujeta a la inamovilidad laboral, concluyendo que la discapacidad referida no fue informada debidamente a la parte accionada; asimismo, por Informe Técnico Cite: MSyD/DGAA/URRHH/IT/379/2021 de 12 de julio, el área de archivo informa que en el file personal de la impetrante de tutela no cursa documentación referente a la discapacidad -de su hija- que certifique inamovilidad laboral; v) El DS 29608 modificado por el art. 5 del DS 27477, establece el ámbito de protección de la inamovilidad laboral que beneficia a los padres o tutores de personas con discapacidad, aplicable cuando los hijos o tutelados sean menores de edad y, en mayores de edad cuando se cuente con declaratoria de discapacidad permanente contenida en el CRUNPCD; en el presente caso no se adjuntó el certificado que acredite dicha discapacidad permanente que pudiera tener la hija de la peticionante de tutela; vi) La SCP 1026/2019-S2 no puede ser utilizada como precedente vinculante para resolver la presente causa; pues, en el caso referido, el accionante tenía bajo su dependencia a su hijo con discapacidad menor de edad, precautelándose el interés superior del niño, situación distinta al caso ahora analizado; vii) De la documentación exhibida por la impetrante de tutela se tiene el Certificado de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (CRUNPCD) de Carolina Rivas Estrada en el cual se evidencia que tiene discapacidad moderada y no permanente; asimismo, se observa que estaría cursando la carrera de administración de empresas en la Universidad Autónoma Juan Misael Saracho (UAJMS); es decir, se deduce que se desenvuelve con total naturalidad; y, viii) Solicita se deniegue la tutela impetrada al tratarse de un cargo provisorio y al no haber acreditado la condición de discapacidad de su hija con documentación idónea, se asume que no cumple con los requisitos de que su dependiente con discapacidad sea menor de dieciocho años.

Ante la pregunta formulada por la Sala Constitucional respecto a la referencia que se realizó en cuanto a la condición de la peticionante de tutela como personal provisorio, siendo que se le asignó el ítem 70426, la parte accionada refirió que, el Estatuto del Funcionario Público estableció que estos funcionarios no son considerados de carrera, pues para ello debían ingresar a la administración pública a través de una convocatoria; en el presente caso, la accionante no acreditó haber postulado a la carrera administrativa a través de una convocatoria.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 48/2021 de 29 de julio, cursante de fs. 68 vta. a 73 vta., denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes fundamentos: a) Conforme el art. 203 de la CPE, las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio; en ese entendido, la SCP 0488/2017-S1 establece la excepción al principio de subsidiariedad en casos de personas con discapacidad; b) Con relación a la inamovilidad laboral de servidores públicos que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, el mencionado fallo constitucional sostuvo: ‘“…beneficiará a los padres o tutores que tenga bajo su dependencia a persona con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de 18 años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado único de discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al D. S. No. 28521, normativa, que al margen de ratificar la inamovilidad laboral de la persona con discapacidad, amplía su ámbito de protección a las personas que no la padecen, pero que tengan bajo su dependencia a personas discapacitadas, estableciendo requisitos para su ámbito de protección”’ (sic), así también lo estableció la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero; c) La impetrante de tutela pretende aperturar la competencia de la justicia constitucional aplicando la excepcionalidad del principio de subsidiariedad, al tener bajo su cargo una persona con discapacidad; sin embargo, del análisis del art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo) se interpreta que dicha excepción se aplica en situaciones de hecho, cuando la parte accionada comete actos ilegales utilizando vías de hecho y, producto de su actuación lesiona derechos o garantías constitucionales que, en caso de no ser cesados de manera inmediata generarían un daño irreparable; y, d) De los antecedentes presentados se tiene que la hija de la peticionante de tutela nació el 10 de enero de 2003 y a la fecha ya hubiera cumplido su mayoría de edad; asimismo, su carnet de discapacidad indica una discapacidad física motora en grado moderado, de lo que se deduce que no tiene discapacidad permanente ni cognoscitiva; de modo que, no puede considerarse que la madre sea la accionante o que se tenga por superado el principio de subsidiariedad, encontrándose el Tribunal de garantías imposibilitado de ingresar a valorar mayores consideraciones sobre la desvinculación laboral de la impetrante de tutela, lo cual deberá ser ventilado en la jurisdicción administrativa o judicial y una vez agotada, recién acudir a la jurisdicción constitucional.

En vía de enmienda y complementación la parte peticionante de tutela solicitó que: 1) Se puntualice en qué parte de la Ley General Para Personas con Discapacidad se establece la discapacidad permanente para considerar la excepcionalidad al principio de subsidiariedad; y, 2) Si consideró los fundamentos expuestos en la SC 0488/2017-S1 y su vinculatoriedad.