Sentencia Constitucional Plurinacional 0661/2022-S2

Conforme la documentación que cursa en obrados, se infiere que, mediante Memorándum Registro: 10-20-2021 de 26 de marzo de 2021, emitido por Edwin Misericordia Aguanta, Director de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno  Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, fue designado como Profesional “A” (Abogado) dependiente de la Dirección de Asesoría Legal de dicha entidad edil; siendo posteriormente desvinculado mediante Memorándum Dirección RR.HH. 31/2021 de 7 de mayo, suscrito por  Juan Carlos Montaño Arias, autoridad edil -ahora demandada-; periodo dentro del cual, hizo conocer al Director de RR.HH. de esa comuna, el estado de gravidez de su pareja, solicitando el pago de subsidios; siendo que el 26 de mayo de 2021, nació la hija menor de Rodolfo Gutiérrez Ledezma.

Ahora bien, corresponde establecer la categoría a la que pertenece el accionante; considerando que, según el art. 13 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal-, en el marco de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- 1178, concordante con el art. 5 del EFP, existe un nivel jerárquico ejecutivo que ingresa a la carrera administrativa como máxima instancia de este sistema, determinada de acuerdo al art. 19 del DS 26115, en base a una escala sobre la cual las entidades públicas deben sujetar sus niveles funcionales y de organización; en tal entendido, se tiene la siguiente clasificación:

CLASES DE SERVIDORES PÚBLICOS

CATEGORÍA

NIVEL

COMPOSICION

CARRERA ADMINISTRATIVA

Superior

1° y 2°

En esta categoría se encuentran los funcionarios electos y designados, señalados en el Estatuto del Funcionario Público

No sujetos a carrera administrativa.

Ejecutivo

3° y 4°

En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento (puestos de confianza y asesoramiento especializado y técnico).

El cuarto nivel corresponde a las Jefaturas de Unidad, máximo nivel de la carrera administrativa establecida en el Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento.

Los funcionarios de libre nombramiento no se encuentran comprendidos dentro de la carrera administrativa.

Los funcionarios del cuarto nivel están sujetos a la carrera administrativa.

Operativo

5° al 8°

Está conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad. En esta categoría se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente.

Sujetos a carrera administrativa.

Interinos

Asignados a diversos cargos por un periodo de 90 días dentro los cargos previstos para la carrera administrativa

Son de libre nombramiento

No sujetos a carrera administrativa y ejercen en tanto no sea posible su desempeño por uno de carrera, lo cual puede prolongar la función del cargo.

Del Memorándum de designación de 26 de marzo de 2021, se tiene que el demandante de tutela ejerció el cargo de Profesional “A” Abogado dependiente de la Dirección de Asesoría Legal, puesto de confianza y asesoramiento especializado y técnico; por lo que, en atención a la normativa y la jurisprudencia constitucional aplicable, se concluye que dicho cargo -perteneciente a la categoría del nivel 3° de la escala administrativa-, considerado de confianza directa del Alcalde, es de libre nombramiento y consiguientemente no sujeto a la carrera administrativa, constituyéndose por su naturaleza dentro un nivel ejecutivo -de acuerdo al nivel administrativo de las categorías de servidores públicos desarrolladas ut supra- de libre nombramiento, no correspondiéndole la inamovilidad laboral.

Es así que de la revisión de los antecedentes, no se advierte que el solicitante de tutela hubiera demostrado que ingresó a trabajar en el referido cargo que desempeñaba como Profesional “A” Abogado, dependiente de la Dirección de Asesoría legal del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, producto de un proceso de selección de personal de conformidad a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, y que como consecuencia de ello adquirió la condición de funcionario de carrera; siendo por ende, aplicable al caso la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico II.2 de la disidencia, cuyos entendimientos establecen que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral ni pueden impugnar determinaciones relacionadas con su ingreso, promoción o retiro, derechos que solo alcanzan a los funcionarios de carrera; esto en conformidad con lo establecido en los arts. 7.I y II; y, 71 del EFP.

Consiguientemente, por la condición provisoria del accionante en el caso sujeto a análisis; su designación, promoción y retiro constituye una facultad privativa del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz -hoy demandado- como MAE; por tanto, dicha autoridad al extender el memorándum de remoción ahora reclamado por el impetrante de tutela, de ninguna manera vulneró su derecho al trabajo; razón por la cual, al ser un funcionario de libre nombramiento, conforme a lo desarrollado en el precitado Fundamento Jurídico II.2, no goza de la inamovilidad laboral que reclama a través de la presente acción de defensa, debido a que su ingreso no se somete a procedimientos que obedezcan a principios de mérito, capacidad e idoneidad funcionaria; de ahí, que la jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico señalado, establece que los funcionarios públicos de libre designación y confianza no gozan de estabilidad e inamovilidad funcionaria.

Con relación a las asignaciones familiares, debe tenerse presente que el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal, deben ser protegidos a través del Estado y que de acuerdo al DS 21637, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546, regulan el pago de dichas asignaciones familiares que protegen al binomio madre-hijo, y que se pagan con cargo al empleador, en el marco normativo descrito en el Fundamento Jurídico II.3 de esta disidencia, todo ello velando por el interés superior del niño o niña.

Consiguientemente, en caso de incumplimiento por parte de la autoridad demandada corresponderá la otorgación de dicho derecho de acuerdo a lo que prevé la normativa descrita en dicho acápite, consistente en que tal compensación del subsidio se realizará con carácter retroactivo a los meses correspondientes.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada, deberá cumplir con las asignaciones familiares a favor del peticionante de tutela, respecto de su hija menor nacida el 10 de mayo de 2021, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a las asignaciones familiares denunciada en esta acción de defensa; es decir, de acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

Por las razones expuestas, el suscrito Magistrado considera que se debió CONFIRMAR en parte la Resolución 111/21 de 10 de agosto de 2021, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; denegar respecto a los derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; y, conceder la tutela respecto de las asignaciones familiares en favor de la menor de edad, por los motivos también anotados en el presente Voto Disidente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO