Sentencia Constitucional Plurinacional 0661/2022-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral; en razón a que, el demandado, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, lo desvinculó de su fuente de trabajo, sin considerar que por su condición de padre progenitor gozaba de inamovilidad laboral.

La precitada SCP 0661/2022-S2, resolvió revocar la Resolución 111/21 de 10 de agosto de 2021, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz y conceder la tutela solicitada, disponiendo el pago de sueldos devengados del accionante desde el momento de su desvinculación laboral hasta el primer año de vida de su hija, así como las asignaciones familiares que le correspondían por ley.

Determinaciones y Fundamentos Jurídicos respecto a los cuales, el suscrito Magistrado manifiesta su desacuerdo, habida cuenta que la indicada Resolución debió contener los apartados que siguen: 

II.1.    Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la            SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año  -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (las negrillas nos corresponden).

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

II.2.    De los funcionarios de carrera y provisionales en la administración pública

Con relación a la condición de funcionarios de carrera y provisionales, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), realiza una clasificación de los funcionarios públicos en:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal o Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)  Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias”.

La misma normativa legal, en su art. 71, refiere en cuanto a los funcionarios provisorios que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley”; lo que significa que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando se haya demostrado que en su incorporación y estabilidad en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria,  la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras (el resaltado es nuestro).

Sobre el particular, la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, concluyó que: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios”.

II.3.   Sobre el régimen de las asignaciones familiares  

           El art. 45.I y III de la CPE, establece que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, disposiciones que por expresa previsión del art. 48.I de la Norma Suprema, son de cumplimiento obligatorio.

           A ello se añade que una de las expresiones de la protección del interés superior del niño o niña, como enuncia la SCP 0086/2012 de 16 de abril, es que el nuevo orden constitucional permite disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos, en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, se encuentran las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales que forman parte de las normas de seguridad social, y tienen carácter obligatorio para todas las personas e instituciones comprendidas en el campo de aplicación del Código de Seguridad Social, con la finalidad de proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

Así, el Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, regulan el pago de las siguientes asignaciones familiares que protegen al binomio madre-hijo, y que se pagan con cargo al empleador: a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad por nacimiento de cada hijo, consistente en un pago único a la madre equivalente a Bs2 000.- (dos mil 00/100 bolivianos) ; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- (dos mil  00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; y, d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de diecinueve años, un pago único a la madre equivalente a Bs2 000.- (dos mil 00/100 bolivianos).

En consonancia con lo anterior, el art. 2 del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, crea la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), “con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…”, es así que en su calidad de órgano administrativo especializado tiene como atribuciones fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia  de la seguridad social de corto plazo

(art. 11 incs. nn y oo del referido DS).

A tal efecto, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueba el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que en lo referente a los subsidios dispone la obligación de los empleadores en el art. 9.b, c y d: “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia (…). Con carácter excepcional se podrá otorgar el subsidio prenatal en dinero, para tal efecto el empleador deberá solicitar la correspondiente Resolución Administrativa de autorización excepcional emitida por la ASUSS, de acuerdo a requisitos establecidos en el presente reglamento (…). EL EMPLEADOR realizará el pago en dinero al beneficiario (a), por concepto del subsidio de natalidad o de sepelio, equivalente a Bs. 2.000 (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS)”.

Razón por la cual, el precitado Reglamento estableció en el marco del principio de unidad de gestión, las obligaciones de cada parte de la seguridad social; vale decir, el empleador, el beneficiario, los entes gestores de la Seguridad Social y el Estado; en este último caso representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, estableció obligaciones a: i) Beneficiarios de consumir productos alimenticios del subsidio (art. 12.I.d; ii) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada y la factura a la ASUSS hasta el décimo día de cada mes; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores (art. 9.a, b, f, g, h y j); iii) Entes gestores de emitir el formulario de pago de subsidio para la entrega al empleador; informar de la normativa de asignaciones familiares; presentar al órgano administrativo especializado trimestralmente la nómina y/o Planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito (art. 8.a, b, e y f; iv) SEDEM de conformar los paquetes; proceso de distribución y logística; procesos de entrega a los beneficiarios; e inclusive entregar los paquetes independiente de la fecha de pago por parte del empleador (arts. 14.II, 15.I,18, y 28.a); y, v) ASUSS de fiscalizar, supervisar, controlar e inspeccionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y lactancia controlando la lista de productos; verificando la conformación de los paquetes; control al proceso de distribución, el cumplimiento de la entrega en forma oportuna, puntual, completa, en buen estado, en dinero para el subsidio prenatal previa autorización expresa y de todo el proceso; administrar un régimen de sanciones a los empleadores y beneficiarios, y para el caso de retraso en el pago de subsidios (arts. 7, 13, 14, 15, 18, 19, 20.II, 23.I, 24 y 28).

La ASUSS, en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la entidad establecida por el Estado, para garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad; es decir, asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a), así como regula el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero, previa autorización expresa de la misma                 (art. 19); por lo que, se señala la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia (art. 21.a y e), y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio de lactancia en dinero (art. 22.a), estableciendo a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar las asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio (art. 23.I.a).

Finalmente, el precitado Reglamento en el art. 28.a y b dispone que: “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ‘ente’ (sic) la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores (…). La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (énfasis añadido).

II.4.    En el caso que se analiza, el accionante considera que se vulneraron sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, procedió a su desvinculación del cargo de Profesional “A” Abogado dependiente de Asesoría Legal, determinación asumida sin ninguna justificación y pese a su condición de progenitor de una menor de un año de edad.