SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0720/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 15 y 17 de enero de 2020, cursantes de fs. 38 a 51 vta. y 55 a 56 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija -ahora tercero interesado- contra su persona por la presunta comisión de los delitos de malversación, uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la constitución y a las leyes, incumplimiento de deberes, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, planteó excepción de extinción de la acción penal por prescripción. Ante ello, el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija emitió el Auto Interlocutorio Definitivo 25/2016 de 24 de mayo, por el cual dispuso la extinción de la acción penal por prescripción en su favor, amparado en los lineamientos de la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, que fue acogida por las Salas Penales del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija a tiempo de resolver recursos de apelación incidental dentro de otras causas en las que se declaró probada la referida excepción en favor de ex servidores públicos y particulares que contrataron con el Estado en atención a que los hechos atribuidos como delitos acontecieron antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado y de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-; por lo que no es posible aplicar la ley sustantiva penal desfavorable de manera retroactiva, preservando el principio de legalidad. Sin embargo, los Vocales hoy accionados obraron de manera diferente con relación a su persona, ya que a través del Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra. de 2 de septiembre revocaron la prescripción de la acción penal dispuesta en su favor.

El Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra., desconoció la naturaleza del instituto jurídico de la prescripción y su cualidad de derecho subjetivo, además de vulnerar sus derechos al debido proceso en sus elementos de irretroactividad de la ley penal desfavorable, a ser juzgado en un plazo razonable y a la defensa.

Al emitir el Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra., los Vocales ahora accionados hicieron mención al Auto Supremo (AS) 88/2018 de 26 de febrero, asumiendo el carácter procesal del instituto jurídico de la prescripción. Dicha postura contradice el razonamiento expuesto en la SCP 0104/2013 de 22 de enero, la cual establece que la naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal es de carácter sustantivo y no se la instituye a partir de su ubicación en un cuerpo legal sustantivo o adjetivo, sino por la vinculación del tiempo transcurrido con el delito y la sanción. Por ello, resulta irrelevante que ese instituto jurídico se encuentre consignado en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal, ya que esa situación no incide en su esencia, como mal asumieron los Vocales hoy accionados al acatar indebidamente el errado razonamiento del mencionado Auto Supremo que carece de vinculatoriedad.

El único argumento que utilizaron los Vocales ahora accionados para considerar que la prescripción de la acción penal tiene naturaleza “sustantiva” fue que ese instituto jurídico se encuentra en el Código de Procedimiento Penal. Aspecto que no tiene sustento jurídico alguno. Además, también desconocieron que la prescripción como figura sustantiva, constituye un derecho subjetivo y adquirido del justiciable, derivado del derecho que tiene toda persona a ser juzgada en un tiempo razonable y a que se extinga la acción penal en un plazo determinado por ley, pudiendo exigirse su observancia o respeto.

Los Vocales hoy accionados no comprendieron que el derecho subjetivo a que se respeten las reglas de la prescripción de la acción penal lo adquirió el 2005, cuando se produjeron los supuestos delitos por los que se lo acusa; es decir, con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política del Estado, que en su art. 112 determina la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que causen afectación económica al Estado. El mencionado derecho no puede ser desconocido aplicando una norma posterior que limita su ejercicio; ello, conforme al art. 13 de la Constitución Política del Estado (CPE), que reconoce el carácter progresivo de los derechos subjetivos adquiridos; por ende, la prohibición de irretroactividad de la ley que los desconozca, como el art. 112 de la Norma Suprema.

Al negarse la prescripción de la acción penal se vulneró su derecho a la defensa, ya que conforme se tiene de la SCP 1935/2013 de 4 de noviembre, existe una estrecha relación entre ambos institutos jurídicos. Los Vocales ahora accionados a tiempo de negar ilegalmente su derecho adquirido a la prescripción de la acción penal, lo pusieron en estado de indefensión, pues pretenden que sea sometido a juicio para asumir defensa sobre hechos ocurridos hace más de catorce años; tiempo que por ser tan extenso, hizo que sus testigos y su persona olvidaran detalles que podrían resultar transcendentales para el resultado del proceso.

El Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra. carece de fundamentación por encontrarse sustentado en el AS 88/2018 pronunciado dentro de un recurso de apelación incidental que no contiene doctrina legal aplicable. Además, simplemente efectúa una cita genérica de la figura de la prescripción de la acción penal y la transcripción de los arts. 112 y 123 de la CPE y del citado Auto Supremo, en cuya producción intelectual no analizó la totalidad del art. 112 de la Norma Suprema, que exige el establecimiento de la concurrencia o no del grave daño económico, sobre el cual omitió exponer los motivos de hecho y de derecho. Finalmente, no expresó el razonamiento para determinar la inaplicabilidad de la prescripción de la acción penal y lo referido con relación al derecho subjetivo adquirido.

El Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra., incurrió en la incorrecta interpretación y aplicación de los arts. 112 y 123 de la CPE y la errónea sujeción al AS 88/2018 vulnerando su derecho al debido proceso en sus componentes de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable.

a)  El art. 112 de la CPE, exige la concurrencia del grave daño económico al Estado, que según el Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra. fue de Bs799 404,55.- (setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos cuatro 55/100 bolivianos); que sería el costo total del Servicio de Supervisión Técnica “Consultora”. Dicho aspecto no se adecúa a lo exigido por el art. 112 de la Norma Suprema, ya que la acusación fiscal no refiere que ese sea el daño económico ocasionado, sino menciona que ese monto supera los Bs726 832,20.- (setecientos veintiséis mil ochocientos treinta y dos 20/100 bolivianos) que se contrató inicialmente; es decir, el supuesto daño económico sería la diferencia entre ambos montos, que alcanza a Bs72 572,35.- (setenta y dos mil quinientos setenta y dos 35/100 bolivianos); monto que no resulta ser considerable, además que se trata de un contrato ejecutado exitosamente y que cuenta con su recepción definitiva.

Lo señalado fue tergiversado por los Vocales hoy accionados sin que se advierta una situación dañina a la economía estatal; además, esa afirmación no guarda relación alguna con el concepto de daño económico al Estado, el cual exige una cuantificación económica dañosa al Estado objetable al justiciable, pues solo de esa manera se podría estimar si dicha cantidad se encuentra revestida de la gravedad que exige el art. 112 de la CPE. Esa situación demuestra que los indicados Vocales desconocieron la SCP 0009/2015 de 12 de febrero, que ordenó la reglamentación del término “grave daño económico” y mientras ello no suceda cuantificando el monto o parámetro a partir del cual se pueda calificar como grave un daño económico, no es posible aplicar el art. 112 de la CPE. En tal sentido, los Vocales ahora accionados no consideraron esa situación ni el razonamiento de la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional, y de manera especulativa afirmaron que el daño económico sería el monto del contrato suscrito, cuando la acusación formal no refiere ese extremo. A consecuencia de lo señalado, se vulneró su derecho al debido proceso en su elemento de legalidad;

b)  Los Vocales hoy accionados al emitir el Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra. no individualizaron cada uno de los delitos declarados prescritos por el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Bermejo del departamento de Tarija. Respecto al delito de incumplimiento de deberes; si bien ya se encontraba tipificado en el art. 154 del Código Penal (CP) antes de la promulgación de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, no constituye un delito de corrupción, ya que conforme al art. 24 de dicha Ley fue catalogado como delito vinculado con la corrupción, y por ello, no ocasiona una afectación a la economía del Estado, tal como lo concibe el AS 213/2013-RRC de 27 de agosto; jurisprudencia que goza de la fuerza vinculante que le otorga el art. 420 del Código de Procedimiento Penal (CPP), tomando en cuenta que proviene de un recurso de casación declarado fundado, lo cual fue obviado; y,

c)  Existió una ilegal aplicación retroactiva del art. 112 de la CPE; puesto que los hechos atribuidos en su contra tienen como data el 30 de mayo de 2005, cuando se emitió la Resolución de Adjudicación a la Empresa SICA Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.); el 8 de junio de ese año, al momento de suscribirse la minuta de contrato “No. 10”; el 7 de julio de igual año, cuando se inició las obras de ejecución; y, el 2 de mayo de 2006, al emitirse la orden de cambio “No. 1”. Todas esas fechas son anteriores a la vigencia de la Constitución Política del Estado; por ello, no podía aplicarse de forma retroactiva el referido precepto constitucional, ya que de la interpretación del art. 123 de la Norma Suprema, se tiene acreditado que no se encuentra procesado por delitos de corrupción, los cuales fueron establecidos recién el 31 de marzo de 2010 con la promulgación de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”. De esa manera se demuestra la actuación ilegal de los Vocales ahora accionados, quienes al aplicar las indicadas normas constitucionales violentaron su derecho al debido proceso en sus componentes de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable.

Los Vocales hoy accionados aplicaron de forma incorrecta una jurisprudencia que no es vinculante ni obligatoria como el AS 88/2018, sobre el cual fundaron su decisión de negar la extinción de la acción penal por prescripción solicitada por su persona. El mencionado Auto Supremo no emergió de ninguna Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sino que fue pronunciado por una Sala Civil a consecuencia de un recurso de apelación incidental interpuesto por Samuel Jorge Doria Medina Auza dentro de una causa penal de privilegio constitucional seguida por el Ministerio Público respecto a una excepción planteada; es decir, no proviene de un recurso de casación. Por lo indicado, esa situación no se enmarca dentro de las exigencias previstas por el art. 420 del CPP.

Los Vocales ahora accionados debieron observar lo establecido en la SCP 0104/2013 respetando la naturaleza sustantiva del instituto jurídico de la prescripción y acatar la SCP 0770/2012 al pretender aplicar retroactivamente normas que afectan derechos de orden sustantivo -cuyos lineamientos- fueron ratificados por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0221/2015-S2 de 25 de febrero y 0996/2017-S2 de 25 de septiembre.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de legalidad, de fundamentación y de irretroactividad de la ley penal desfavorable; a ser juzgado en un plazo razonable y a la defensa; citando al efecto los arts. 13, 115, 116, 117, 120, 180 y 203 de la CPE; 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) y 14.3 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se deje sin efecto el Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra. de 2 de septiembre; y, 2) Se ordene a los Vocales hoy accionados dictar una nueva resolución con la debida fundamentación, aplicando correctamente los arts. 112 y 123 de la CPE, y la jurisprudencia vinculante contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0770/2012 y 0104/2013.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de enero de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 118 a 123 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: i) Se encuentra procesado desde hace más de catorce años por hechos ocurridos el 2005, cuando desempeñaba el cargo de Alcalde del ahora Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija; ii) Los Vocales ahora accionados en el Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra. señalaron que se cumplieron los presupuestos exigidos por el art. 112 de la CPE, indicando que el grave daño económico se refleja en el costo total del Servicio de Supervisión Técnica contratado, sin considerar que no existió tal daño económico, pues la obra fue concluida a entera satisfacción de la citada entidad municipal conforme al Acta de Recepción Definitiva; y, iii) Se inobservó el art. 203 de la CPE al no considerar la jurisprudencia constitucional vinculante contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0770/2012, 0221/2015-S2 y 0104/2013, que reconocen la naturaleza sustantiva del instituto jurídico de la prescripción. De esa manera se vulneró su derecho al debido proceso en su elemento de legalidad.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Claudia Gamarra Hoyos y Jorge Ahmed Julio Alé, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe presentado el 28 de enero de 2020, cursante a fs. 117 y vta., manifestaron que: a) No intervinieron en la emisión del Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra. debido a que recién asumieron el cargo de Vocales los primeros días de enero de 2020; y, b) Desconocen los razonamientos y criterios que conllevaron a los -anteriores- Vocales hoy accionados a dictar el referido Auto de Vista; por lo que se encuentran impedidos de pronunciarse al respecto.

Jorge Alejandro Vargas Villagómez, Vocal de la Sala Penal Segunda en suplencia legal de su similar Primera; y, Alejandra Ortiz Gutiérrez, Vocal de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar Doméstica y Pública Primera -convocada a la Sala Penal Primera-, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, no asistieron a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional ni presentaron informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 58.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija a través de su representante legal en audiencia manifestó que: 1) De conformidad con el art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional “no” es subsidiaria porque está reservada para causas en las que no existan otras vías para asumir defensa. En este caso, la jurisdicción ordinaria continúa expedita, existiendo un señalamiento de audiencia de juicio oral, público y contradictorio, en la cual el accionante puede reclamar las cuestiones denunciadas mediante esta acción tutelar; 2) La SCP “1538/2013” refiere que esta acción de defensa no constituye un recurso casacional que forme parte de las vías legales ordinarias, a través del cual se puedan reparar supuestos actos que infrinjan las normas procesales o sustantivas; 3) Con relación al Auto Supremo -88/2018-, el mismo tiene sustento legal y se encuentra debidamente fundamentado al tener matices de la jurisprudencia constitucional; 4) La SC “118/2008” tomando parámetros del AS 88/2018 indicó que de acuerdo con el art. 112 de la CPE, los delitos de corrupción de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, son imprescriptibles; y, 5) Existen casos análogos y acciones de amparo constitucional similares que fueron interpuestas y denegadas. Por lo expuesto, solicitó que se deniegue la tutela y se mantenga firme el Auto de Vista 78/2019 S.P. 1ra.

Sabina María Apaza Mamani, Presidenta del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija, a través de su abogada en audiencia se adhirió a lo manifestado por el representante legal del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental del citado departamento.

I.2.4. Resolución