SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0506/2022-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el              DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de        31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, la autoridad demandada, no obstante de haber realizado el trámite ante la Caja de Salud CORDES para las respectivas asignaciones familiares correspondientes a su hija AA nacida el 1 de mayo de 2020, hasta la interposición de la presente acción tutelar no se hizo efectivo los subsidios de natalidad y lactancia, por lo que, al no cancelarse oportunamente los mismos corresponde que sean pagados en dinero, siendo que ya erogó los gastos alimenticios de su persona como de su hija, restando por demás decir que dicha espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de la menor.

Conforme a las Conclusiones desglosadas en este fallo constitucional, se tiene que la Directora del Servicio Departamental de Gestión Social del GAD de Beni por Memorándum 19/2019 de 15 de enero, designó a Claudia Priscila Gonzales Rivero –ahora accionante– como Auxiliar II, para desempeñar las funciones de Responsable Comedor de Ancianos Trinidad, quien a su vez fue asegurada el 19 de agosto de 2019 en la Caja de Salud CORDES; posteriormente el 1 de mayo de 2020 nació la niña AA, conforme Certificado Médico de Nacido Vivo; al efecto consta Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 17 de junio de igual año, emitida por la Caja de Salud CORDES que señala que el GAD de Beni debe cancelar el subsidio de natalidad por Bs2 000.-; asimismo, refiere que le corresponde “10” asignaciones familiares, es decir hasta el 1 de mayo de 2021 (Conclusiones II.1, II.2, II.3 y II.4).

         Del Certificado de Nacimiento de 16 de julio de 2020, se advierte que           la menor AA nació el 1 de mayo de igual año, siendo sus padres                   Osben Antonio Rivero Villavicencio y Claudia Priscila Gonzales Rivero; en ese contexto, la ahora accionante el 21 de julio de 2020, impetró ante la Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni el pago del subsidio de nacido vivo; al efecto adjuntó entre otros el certificado de nacido vivo y el certificado de nacimiento; finalmente, la Directora aludida por Informe D.L.Y.P.AS 24/2021 de 11 de agosto, informó que “a la fecha” se adeuda 1 subsidio de nacido vivo y 12 subsidios de lactancia (Conclusiones II.4, II.5, II.6 y II.7).

Con carácter previo a abordarse la problemática planteada, corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad acusada por la parte demandada; al respecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad no es aplicable en razón a los derechos que tutela a la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa; por lo que, la ahora accionante al activar directamente esta acción tutelar, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática.

En ese contexto, respecto al reclamo de los subsidios devengados, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie –pre natal y lactancia- y en dinero –natalidad– cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

En ese marco, de la revisión de antecedentes como el Memorándum 19/2019 de 15 de enero, se advierte que la accionante es una servidora pública dependiente de la Dirección del SEDEGES del GAD de Beni, asegurada en la Caja de Salud CORDES a partir del 19 de agosto de 2019, la misma, una vez nacida su hija AA el 1 de mayo de 2020, realizó los trámites correspondientes ante el ente gestor, quienes el 17 de junio del mismo año emitieron la Calificación de Beneficios para el Régimen de las Asignaciones Familiares, que dispone que el GAD de Beni cancele                    1 subsidio de natalidad y “10” asignaciones familiares en favor de la menor, cuyos padres conforme al certificado de nacimiento son Osben Antonio Rivero Villavicencio y la ahora impetrante de tutela, quien a su vez, el 21 de julio del citado año solicitó a la Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni el pago del subsidio de nacido vivo.

La relación o descripción de documentos expuesta en el párrafo precedente, permite establecer que la ahora accionante –asegurada en la Caja de Salud CORDES desde el 19 de agosto de 2021– a objeto de que se le cancele el subsidio de natalidad, el 21 de julio de 2020, comunicó y solicitó a la Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, el nacimiento de su hija AA; al efecto, a pesar de que dicha comunicación del nacimiento de la menor se realizó oportunamente, la autoridad demandada inobservando la normativa desarrollada en el precitado Fundamento Jurídico III.2 que indica que las asignaciones familiares deben ser canceladas en especie o en dinero de forma mensual, en este caso a partir del nacimiento de la menor, no              hizo efectivo dichos pagos en forma oportuna, tal como se reconoce expresamente en el Informe D.L.Y.P.AS 24/2021 de 11 de agosto emitido por la Directora de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, que señala como adeudados 1 subsidio de natalidad o nacido vivo y             12 subsidios de lactancia; siendo que hasta la interposición de la presente acción tutelar (9 de agosto de 2021), transcurrió más de un año del nacimiento de la menor acaecida el 1 de mayo de 2020, por lo que en estricta observancia de la precitada jurisprudencia, en resguardo               del interés superior de la niña o niño, y los principios e oportunidad                      y favorabilidad corresponde que dichos subsidios sean cancelados                     en dinero.

Consiguientemente, corresponde conceder la tutela solicitada respecto a los derechos invocados y el pago de los subsidios que deben ser cancelados en dinero, aclarando que los subsidios de natalidad y lactancia fueron reconocidos expresamente como adeudados por la parte empleadora mediante Informe D.L.Y.P.AS 24/2021 de 11 de agosto, denotándose al efecto no existir duda alguna de los subsidios devengados.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.