SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0621/2022-S1

Ante su incumplimiento de reincorporación nuevamente la Defensoría del Pueblo el 23 de junio de 2021, emitió un requerimiento escrito solicitando información acerca de la notificación con el memorándum de reincorporación laboral, nota que no recibió respuesta alguna en plazos establecidos; por lo que, reiteraron la solicitud mediante nota de 19 de julio del mencionado año; ante la cual, recién la Aduana Nacional contestó la misma mediante Nota AN-PREDC-C-2021/1543  de 28 de julio de 2021 omitiendo informar sobre la notificación solicitada y en contra sentido informó que “…no cuentan con el ítem 188 disponible para la reincorporación del sr. Omar Luis Mercado Cayo, enfatizando que el mencionado  ciudadano  no  dio aviso oportuno de su situación de padre  progenitor” (sic); motivo por el cual, infirieron que las autoridades de la Aduana Nacional solo buscan retardar la tramitación; considerando y estableciendo a que el Memorándum 2618/2021 de 26 de febrero, respecto al retiro intempestivo del ahora impetrante de tutela, aún sigue vigente y consiguientemente sus derechos permanecen vulnerados, privándole no solo el derecho al trabajo; sino que a su vez, se ven agraviados los derechos a la vida y salud de la madre y del menor por nacer, tomando en cuenta que al no contar con acceso a un seguro de salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela, denunció la vulneración de su derecho al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, vida, salud; y seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I y III; y, 48.II y IV de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada y disponga: a) Su reincorporación al desempeño de sus funciones en la Aduana Nacional, en el mismo cargo que se encontraba a momento de su desvinculación y percibiendo el mismo salario a momento de su despido, más el pago de salarios devengados; b) Se efectivice el pago de subsidios prenatales que le corresponden al solicitante de tutela desde el mes en que fue cesado injustificadamente de sus funciones.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública, se realizó el 2 de septiembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 75 a 80 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela a través de su representante en audiencia ratificó inextenso los términos de su demanda y ampliándolo añadió lo siguiente: 1)  La calidad de funcionario de Omar Luis Mercado Cayo, es de provisorio; a cuyo contexto señaló que de manera sorpresiva fue notificado con el memorándum 2618/2021 de 26 de febrero, mediante la cual se dispuso su retiro de la entidad a partir del 27 de febrero de indicado año en virtud al carácter provisional de su designación; ante lo cual, representó el señalado memorándum, el 5 de marzo del señalado año acompañando en documento original un certificado de embarazo;  testimonio de reconocimiento de hijo ad vientre, test de embarazo en sangre; y formulario AVC-04 de afiliación; evidenciando de esa forma que Reyna Sánchez Flores figura como beneficiaria del funcionario antes mencionado; 2) Se conoce la existencia de un informe evacuado por el departamento de Recursos Humanos (RR.HH.), en el cual se le recomienda a la presidenta Ejecutiva de la Aduana aplicar el art. 48.VI de la CPE, al tratarse de un padre progenitor tomando en cuenta que evidentemente se encuentra amparado y protegido por la situación de gestación de su esposa; lo cual, le da la condición de funcionario inamovible garantizándole de esa forma la estabilidad laboral; 3) La SCP 1038/2017-S3 de 10 de octubre permite el hecho de no considerar el requisito de subsidiariedad en las situaciones de padres progenitores; además del presente caso se tiene que el servidor público por su calidad de provisorio no se puede aplicar en su caso el recurso de revocatoria contra el memorándum de retiro; 4) De la misma forma recapituló que la SC 2557/12 del 21 de diciembre de 2012 en su apartado 3.3 refiere que no es necesario que la mujer en estado de embarazo o gravidez, ponga en conocimiento del empleador antes de que se produzca el despido; y, 5) Finalmente refirió que la presente acción de defensa la presentaron antes del vencimiento del término de seis meses, a cuyo efecto solicitó se deje sin efecto la desvinculación de hecho y consecuentemente se reincorpore a Omar Luis Mercado Cayo a su puesto de trabajo dentro la Aduana Nacional en el mismo cargo que se encontraba.

I.2.2. Informe de la demandada       

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, representada por los abogados de la Gerencia Nacional Jurídica de la citada entidad; mediante informe escrito de 2 de septiembre de 2021, cursante de fs. 71 a 74 y en audiencia manifestó que: i) Omar Luis Mercado Cayo, fue desvinculado de la referida institución en su condición de funcionario provisorio, situación permitida por la Ley General de Aduanas y el Reglamento interno de la indicada entidad, en la cual se faculta a la presidencia ejecutiva la desvinculación a funcionarios que gocen las características de provisorios; ii) Después de haber sido desvinculado de la mencionada entidad recién dio a conocer a la Aduana Nacional que goza de inamovilidad laboral mediante la presentación de recurso de revocatoria en virtud a la Ley 2341; a cuyo efecto respondió al mencionado recurso indicando: Primero, que Omar Luis Mercado Cayo, mientras se encontraba trabajando en su cargo no dio a conocer el estado de gestación el cual atravesaba su esposa, gozando de esa manera de inamovilidad laboral; Segundo, que tendría la posibilidad de la inamovilidad laboral previa disponibilidad del ítem asignado a su cargo; ante lo cual, adjuntaron Resolución Ministerial 017 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que hace una restructuración de la entidad, indicando que hay ítems que se hubieran suprimido; iii) Por otra parte solicitó que se deje sin efecto el  memorándum  de  retiro  que dispuso su desvinculación; a cuyo efecto consideran que se encuentra expedito el recurso jerárquico para reponer su cometido; iv) Asimismo indicó que en base a la documentación que fue presentada por el funcionario despedido reconocen que su concubina se encuentra en estado de gestación; empero, también indican que existe una omisión de ese hecho por parte del exfuncionario y también porque el Estado Plurinacional está atravesando por situaciones de austeridad y momentos de restructuración en sus diversas instituciones; por lo que, consideran que no existió en ningún momento vulneración a los derechos que alegan; y, v) Finalmente  la pretensión reclamada es compleja de que se pueda designar en el mismo ítem y bajo las mismas consideraciones sobre la supresión de ítems dispuesta por la mencionada Resolución Ministerial solicitaron se deniegue esta acción de defensa; y, con carácter previo agoten en la vía que corresponda.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija, mediante Resolución 58/2021 de 2 de septiembre, cursante de fs. 80 vta. a 86 vta. concede la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada debe reincorporar de manera inmediata a su fuente laboral a Omar Luis Medrano Cayó, en las mismas condiciones que se encontraba al momento del retiro; en base a los siguientes fundamentos: a) En cuanto a la subsidiariedad por la existencia de un proceso administrativo inconcluso menciona a la SCP 128/2015-S2, la cual en su parágrafo III.3 refiere “sobre la excepción al principio de subsidiariedad tratándose del padre progenitor hasta que su hijo o hija cumpla un año” (sic); entendiendo de esa forma que cuando se trata de mujeres embarazadas o padres progenitores, lo que la jurisprudencia constitucional busca es proteger o precautelar no solo el bienestar de los padres progenitores, sino del menor que viene en camino a la vida o a su nacimiento; motivo  por  el  cual,  debe  aplicarse la excepción establecida en el parg. II) del art. 54.2, por existir un daño irremediable o irreparable que puede producir ante el nacimiento o en la etapa de gestación de la madre embarazada; b) En cuanto a la comunicación del estado de embarazo señaló que la misma SCP 128/2015-S2 refiere que “El progenitor beneficiario de inamovilidad laboral, no está obligado a comunicar al empleador de esta situación” (sic), entendiendo de esa forma que la jurisprudencia constitucional establece que no es necesario dar conocimiento al empleador de la situación de embarazo de la mujer en etapa de gestación; sin embargo, más allá de todo aquello se estableció con la prueba presentada que de manera inmediata a la comunicación de retiro de la entidad, la parte ahora accionante representó o en su caso planteó recurso de revocatoria contra el memorándum 2618/2021; el 5 de junio de indicado año; dando a conocer el estado de padre progenitor del que goza presentando prueba pertinente al caso; motivo por el cual, no puede aducirse desconocimiento del estado de gravidez de la concubina de Omar Luis Mercado Cayo; haciendo notar también que presentó su Certificado Médico de embarazo  y el acta de reconocimiento ad vientre del niño o niña que se encuentra en gestación, cumpliendo de esa forma con lo establecido en el art. 3 del DS 0012; c) En cuanto a la inamovilidad laboral tomando en cuenta que se trata de un funcionario provisorio, señaló nuevamente a la SCP 128/2015-S2, la cual refiere que no interesa la calidad de funcionario público o en su caso que sea un trabajador del sector privado, todos los padres o madres progenitores gozan de esta protección que establece la Constitución Política del Estado en su art. 48.6; motivo por el cual, no puede so pretexto de la calidad de funcionario público que sea  incumplir los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado,  a favor de los progenitores; d) Finalmente en cuanto a lo que es la inamovilidad laboral y su reincorporación mencionó a la SCP 795/2019-S3 la cual indica que un tribunal de garantías puede abrir su competencia de forma directa para conocer la presente vulneración a un derecho; motivo por el cual, considera que el art. 48.6 de la CPE es totalmente claro en cuanto a que se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y los progenitores hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad; tomando en cuenta que no solo se trata de proteger al trabajador, sino también se trata de proteger los derechos y garantías de todo el núcleo familiar como base o célula de la sociedad, así como también del menor que viene en camino a la vida, que requiere atenciones especiales y también demanda cierto tipo de gastos en los cuales debe estar en condiciones el progenitor de poder garantizar los derechos y la vida del menor que viene en camino.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1.  Se tiene Memorándum 0606/2013 del 8 de abril, emitido por Marlene Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, mediante el cual designa a Omar Luis Mercado Cayo -ahora impetrante de tutela-, de manera interina y con carácter provisional como Agente de COA Administrativo Regional III, dependiente de la Unidad de COA Tarija (fs. 5).

II.2.  Se tiene Memorándum 1845/2021 de 28 de enero, emitido por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, mediante el cual comunica a Omar Luis Mercado Cayo -ahora peticionante de tutela-, que a partir del 1 de enero de 2021 tiene asignado el ítem 188, en el cargo de Técnico de Control del Punto de Inspección Aduanera dependiente de la Unidad de COA de presidencia ejecutiva (fs. 6).

II.3.  Se tiene Memorándum 2618/2021, del 26 de febrero, emitido por Karina Liliana  Serrudo  Miranda,  Presidenta  Ejecutiva  a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, mediante  el  cual comunicó a Omar Luis Mercado Cayo -ahora solicitante de tutela- que en virtud al carácter provisional de su designación se dispone su retiro de la institución desde el día 27 del citado mes y año (fs. 7).

II.4.  Mediante Certificado Médico emitido por Jorge Chirinos Gineco Obstetricia, se tiene que el 5 de mayo de 2021 realizó consulta médica a Reyna Sánchez Flores de 33 años de edad, quien se encuentra con una gestación de 10 semanas (fs. 8).

II.5.  Por Testimonio de Reconocimiento de Hijo, realizado ante la oficialía de Registro Civil 60101001 en su libro 131, partida 17, se tiene que Omar Luis Mercado Cayo -ahora accionante- y  Reyna Sánchez Flores reconocen como hijo o hija suyo a AA (fs.9).

II.6.  Formulario de Aviso de Afiliación de Trabajadores  de la Caja Nacional de Salud (CNS) del 5 de enero de 2018, perteneciente a Omar Luis Mercado Cayo -ahora impetrante de tutela-, con número de asegurado 80-1018-MCO, quien tiene como concubina asegurada a Reyna Sanchez Flores; mismo que se encuentra validada por Mario Maita Velásquez, calificador de afiliaciones de la CNS (fs. 12 y vta.).

II.7.  Mediante Nota de respuesta, emitida por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, el 12 de mayo de 2021 dirigida a Omar Luis Mercado Cayo -ahora peticionante de tutela-, con la suma de Recurso de Revocatoria; indicándole que el 5 de marzo del mencionado año su persona interpuso recurso de revocatoria  en contra del memorándum 2618/2021 del 26 de febrero del indicado año, argumentando que goza de inamovilidad laboral por el embarazo de su concubina solicitando la resolución del mismo;  a cuyo efecto indicó que:

“…de acuerdo al contenido del Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-297/2021 DE 08/04/2021 EMITIDO POR EL Departamento de Recursos Humanos; es aplicable el parágrafo VI del artículo 48 de la Constitución Política del Estado, concordante con la previsión establecida en el artículo 2 del decreto Supremo 0012 de 19/02/2009, previa disponibilidad en la institución y sin perjuicio de las acciones que suma la Aduana Nacional por la omisión señalada precedentemente” (sic [fs. 13 a 14]).

II.8.  Mediante Informe Escrito presentado por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, el 2 de septiembre de 2021 se tiene establecido que Omar Luis Mercado Cayo -ahora solicitante de tutela-, al presente no fue reincorporado a su fuente laboral ni se encuentra gozando de los beneficios de la inamovilidad por embarazo por cuanto en su informe señaló “la Aduana Nacional a la fecha no cuenta con el ítem disponible y actualmente se realiza gestiones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, para la creación de nuevos ítems” (sic); motivo por el cual, se establece que no cumple con la inamovilidad que goza el ahora accionante (fs. 71 a 73 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, vida, salud; y seguridad social; toda vez que, fue notificado con el Memorándum de Retiro 2618/2021 de 26 de febrero, mediante el cual se dispusieron su retiro de la Aduana Nacional a partir del 27 del citado mes y año, en virtud al carácter provisional de su designación; y a pesar de representar el señalado memorándum el 5 de marzo de indicado año acompañando en documento original un certificado de embarazo;  testimonio de reconocimiento de hijo ad vientre, test de embarazo en sangre; y formulario AVC-04 de afiliación, no se le ha restituido a su fuente laboral, ni se la ha pagado los sueldos devengados desde su retiro, ni accedió a las asignaciones familiares.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: 1); La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; 2) De las asignaciones familiares: Subsidios devengados; y, 3) Análisis del caso concreto.

III.1. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo.   

El orden constitucional establecido en la Constitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI de la CPE, señalo que; “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (negrillas adicionadas).

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida^[1].

En la misma línea, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, reseñó que; esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta; en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger^[2].

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente; “En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor…”

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”.

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también ha establecido la excepción  a  la  subsidiariedad  de  manera  implícita  desde la citada SC 505/00-R de 24 de mayo, señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente^[3]. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional, señalando que:

“Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación…” (las negrillas son nuestras).

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional en cuanto a la excepción de subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, y SCP0158/2018-S3 de 7 de mayo entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de  2 de agosto^[4], la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional^[5].

Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE.

Concluyendo de esta forma, que la Constitución Política del Estado conforme lo establecido en su art. 48.VI, protege la inamovilidad laboral, tomando en cuenta los beneficios laborales se trasmiten al entorno familiar; es decir, que establece la inamovilidad laboral de mujer embarazada o de padre progenitor hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; de esta manera, una vez que fuera acreditada esta condición, no se podrá realizar el despido del trabajador, bajo el entendido de garantizar el interés superior del niño o niña; y, de esa forma garantizar la efectiva protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social.

III.2. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos[6], el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[7], la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[8], y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”[9].

Por su parte, en nuestra legislación doméstica observamos que, el derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

“Artículo 45

I.     Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.   La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.           El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV.  El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V.    Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados. (negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.2.1.En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 1947[10] que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1.   El subsidio matrimonial;

2.   El subsidio de natalidad;

3.   El subsidio de lactancia;

4.   El subsidio familiar; y

5.   El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No  obstante,  posteriormente,  con  la  entrada  en  vigencia  del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a.    Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b.   Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c.   Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d.  Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones. (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016[11] se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que: 

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.-, los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:

                                    i)    El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por el Ministerio de Salud y Deportes a través de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, se constituyó en el primer Reglamento cuya eficacia se conservó durante varios años.

Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 3[12] al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero[13].

Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía[14], muerte o divorcio del trabajador[15], y la doble percepción de subsidios[16]; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna[17], y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión[18]; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

“Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1.   La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2.   El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme[19] respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros- por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676, lo que significó que,  dicha compensación se efectuaría en especie  y  en dinero de acuerdo a los meses adeudados que  correspondieran;  no  obstante,  a  través  de  la  SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la que se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidio lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

“…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia,  la  prioridad  en  la  atención  de  los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-…” (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas pertenecen al texto original).

Razonamiento que estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad, su otorgación se efectuaría de forma monetaria.

                                          ii)    El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)[20] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:

“De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento”.

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

“d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a)”.

Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el DS 3546, además que, el subsidio de natalidad será entregado en dinero y los subsidios prenatal y lactancia constituyen prestaciones en especie, otorgación de asignaciones según los requisitos previstos en el art. 14 de dicho Reglamento[21]

Ahora bien, en cuanto al procedimiento de distribución de los subsidios, el Reglamento establece la posibilidad que en dicho procedimiento se presenten distintas situaciones tales como la cesantía[22], muerte[23] o divorcio[24] del trabajador, y la interrupción de la cesantía[25]; asimismo, se prevé el pago simultaneó de los subsidios[26] y el pago retrasado de subsidios este último respecto al cual expresamente se establece que:

“ARTÍCULO 35. (PAGO RETRASADO DE SUBSIDIOS EN ESPECIE O EN DINERO).

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[27], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[28]; y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[29]; y, que el beneficiario lo reciba[30]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, vida, salud; y seguridad social; toda vez que, fue notificado con el Memorándum de Retiro 2618/2021 de 26 de febrero, mediante el cual se dispusieron su retiro de la Aduana Nacional a partir del 27 del citado mes y año, en virtud al carácter provisional de su designación; y a pesar de representar el señalado memorándum el 5 de marzo de indicado año acompañando en documento original un certificado de embarazo;  testimonio de reconocimiento de hijo ad vientre, test de embarazo en sangre; y formulario AVC-04 de afiliación, no se le ha restituido a su fuente laboral, ni se la ha pagado los sueldos devengados desde su retiro, ni accedió a las asignaciones familiares.

De los antecedentes descritos en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que Omar Luis Mercado Cayo de manera interina y con carácter provisional, mediante Memorándum 0606/2013 del 8 de abril, ingresó a trabajar como Agente COA Administrativo Regional III, dependiente de la Unidad de COA Tarija; posteriormente mediante Memorándum 1845/2021, de 28 de enero, le comunicaron que a partir del 1 del referido mes y año tiene asignado el ítem 188 en el cargo de Técnico de Control del Punto de Inspección Aduanera dependiente de la Unidad de COA de presidencia ejecutiva; es así que, posteriormente de manera intempestiva mediante memorándum 2618/2021 de 26 de febrero, le comunicaron que en virtud al carácter provisional de su designación se dispuso su retiro de la entidad desde el día 27 del mencionado mes y año (conclusiones II.1, II.2; y, II.3); a cuyo efecto solicitó su reincorporación dando a conocer que gozaba de inamovilidad laboral por padre progenitor, presentando como prueba a dicho efecto Certificado Médico Gineco Obstetricia, indicando que el 5 de mayo de 2021 se realizó consulta médica a Reyna Sánchez Flores de 33 años de edad, quien se encuentra con una gestación de 10 semanas; Testimonio de Reconocimiento de Hijo, realizado por los mencionados progenitores ante la oficialía de Registro Civil 60101001 en su libro 131; y, formulario de Aviso de Afiliación de Trabajadores  de la CNS de 5 de enero de 2018, tiene como concubina asegurada a Reyna Sánchez Flores (Conclusiones II.4, II.5; y II.6); posteriormente mediante Nota de respuesta de 12 de mayo de 2021, al recurso de revocatoria de 5 de marzo de 2021 interpuesta contra el Memorándum 2618/2021 del 26 de febrero, emitida por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, indicó que:

“…de acuerdo al contenido del Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-297/2021 DE 08/04/2021 EMITIDO POR EL Departamento de Recursos Humanos; es aplicable el parágrafo VI del art. 48 de la CPE, concordante con la previsión establecida en el artículo 2 del decreto Supremo 0012 de 19/02/2009, previa disponibilidad en la institución y sin perjuicio de las acciones que suma la Aduana Nacional por la omisión señalada precedentemente” (sic [Conclusión II.7]).

Finalmente se tiene que por Informe Escrito presentado por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional el 2 de septiembre de 2021, el ahora peticionante de tutela no fue reincorporado a su fuente laboral ni se encuentra gozando de los beneficios de la inamovilidad por embarazo (Conclusión II.8).

En ese contexto, identificado el problema jurídico en el cual el solicitante de tutela denuncia la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor; tomando en cuenta que la Aduana Nacional, no respeto el estado de gestación de la concubina de Omar Luis Mercado Cayo; despidiéndolo intempestivamente mediante Memorándum 618/2021 de 26 de febrero; y a pesar de realizar posteriormente su solicitud de reincorporación con la presentación de prueba pertinente en cuanto al estado de gestación de su concubina; hasta el presente no fue reincorporado a su fuente laboral; consecuentemente, esta jurisdicción constitucional, ingresará a compulsar los antecedentes.

Ahora bien es necesario señalar que conforme a lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se señaló que; los progenitores con hijas o hijos menores de un año, gozan de un régimen de protección reforzada; por cuanto, lo que se protege no solo es el derecho al trabajo de este, sino también los derechos del ser en gestación y de los niños menores, quienes necesitan de la protección urgente e inmediata; puesto que, el retiro intempestivo del trabajador también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida del grupo familiar con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado tiene la intención de proteger. En ese fin, los empleadores están impedidos de proceder al despido de un dependiente con las condiciones antes citadas, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta; motivo por el cual, a pesar de la protección general que se tiene a los trabajadores, es preciso señalar la protección especial o reforzada que corresponde a los trabajadores por ciertas circunstancias excepcionales, como es el caso de ser padres de un ser en estado de gestación o padres de menores de un año; a quienes les corresponde un periodo de inamovilidad laboral; por el que, no pueden ser removidos, desmejorados o trasladados de su fuente laboral.

En el presente caso Omar Luis Mercado Cayo, demostró ser padre de un hijo/a en estado de gestación; es decir, menor de un año (Conclusiones II.4 y II.5); y también demostró tener una relación laboral con la Aduana Nacional entidad ahora demandada mediante memorándum 1845/2021 del 28 de enero, donde le comunicaron que a partir del 1 del citado mes y año, tenía asignado el ítem 188, en el cargo de Técnico de Control del Punto de Inspección Aduanera dependiente de la Unidad de COA de presidencia ejecutiva; a cuyo efecto, la entidad ahora demandada mediante Memorándum 2618/2021 de 26 de febrero, dispuso su retiro a partir del 27 del referido mes y año, en virtud al carácter provisional de su designación; mismo que, el 5 de marzo del indicado año fue reclamado por el ahora accionante indicando que gozaba de inamovilidad por ser padre progenitor; empero, hasta el presente la entidad ahora demandada no dispuso la reincorporación a su fuente laboral, ni las asignaciones familiares; hecho que fue corroborado por el Informe Escrito el 2 de septiembre de 2021 emitido por la ahora demandada; evidenciando de esa forma, que se vulnera su derecho a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor; máxime si se tiene que conforme ha establecido la jurisprudencia constitucional, los derechos atribuidos a la mujer en estado de gestación son de aplicación directa por mandato de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que, tiene el goce de los beneficios y prerrogativas que su sola condición de embarazo le protegen; es decir, que no se encuentra sometida al cumplimiento de ninguna exigencia, como la de dar aviso al empleador sobre su estado de gravidez o la existencia de un hijo o una hija menor de un año, antes de gozar de ese beneficio; toda vez que, la indicada situación resulta irrelevante al momento de ejercer los derechos de la madre o padre progenitor; y, sobre todo del ser que se encuentra en gestación o sea menor de un año de edad, porque se trata del resguardo de sus derechos a la vida y a la salud, constituyendo una necesidad prioritaria de atención preferente del Estado; motivo por el cual, se evidencia de lo mencionado  y lo corroborado por el ahora impetrante de tutela, que fue despedido intempestivamente de su fuente de trabajo mediante memorándum 2618/2021 de 26 de febrero, después de ello el 5 de marzo del mencionado año dio a conocer a la entidad que se encontraba bajo protección de inamovilidad por ser padre progenitor, refiriendo que se encontraba despedido y solicitando la reconsideración de su situación; hecho que, no fue tomado en cuenta hasta el presente, estableciéndose de esa forma el despido arbitrario, antes del nacimiento del hijo/a del ahora peticionante de tutela. Por otra parte es necesario hacer conocer que si bien la parte demandada indica que reconoce que goza de inamovilidad por ser padre progenitor no procedió a su reincorporación indicando que “la Aduana Nacional a la fecha no cuenta con el ítem disponible y actualmente se realiza gestiones ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, para la creación de nuevos ítems”.

Determinando de esta forma que la Aduana Nacional, dentro de la presente acción de defensa inobservó la normativa y jurisprudencia vigente atinente a los trabajadores con inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un niño/a menor de un año (en estado de gestación), realizando el retiro intempestivo sin tomar en cuenta los antecedentes mencionados; vulnerando de esa manera el derecho a la inamovilidad laboral del solicitante de tuela; motivo por el cual, corresponde conceder la tutela en razón a la tutela reforzada que otorga el nuevo orden constitucional conforme establece la última parte el art. 48.VI de la CPE, que prevé lo siguiente: “…Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad…” (sic.), protegiendo de esta forma a mencionado sector vulnerable.

Ahora bien en cuanto a que se efectivice el pago de subsidios prenatales y sueldos devengados que le corresponden al accionante desde el mes en que fue cesado injustificadamente de sus funciones; debemos mencionar que de antecedentes se evidencia mediante certificado médico de 5 de mayo que la concubina del ahora impetrante de tutela se encuentra con una gestación de 10 semanas (Conclusión II.4); asimismo, se tiene que por Memorándum 2618/2021 de 26 de febrero, se le comunicó su retiro de la institución desde el 27 del citado mes y año (Conclusión II.3); motivo por el cual, hasta la presentación de la presente acción de defensa transcurrieron cinco meses de su retiro intempestivo; a tal efecto, es necesario mencionar a la forma de pago de las asignaciones familiares por la entidad; ante lo cual, de conformidad a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se entiende de esta acción tutelar que la pretensión del ahora accionante es el pago de los subsidios de lactancia; y de la normativa revisada se prohíbe tanto al empleador como a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero; empero, dada la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, ya que es en ese lapso de tiempo que se debe de proporcionar tanto a la madre como al recién nacido de los nutrientes necesarios para un normal desarrollo; y, únicamente es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo hubiese cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad; en cambio, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa ya mencionada; es decir que dentro la presente acción de defensa se tiene que el periodo de gestación de la concubina del ahora peticionante de tutela no ha sobrepasado de los cinco meses de embarazo; motivo por el cual,  se evidencia que al presente aun no existen subsidios devengados; y, tomando en cuenta que la finalidad del pago de subsidios es proporcionar tanto a la madre como al recién nacido los nutrientes necesarios para un normal desarrollo en ese periodo de tiempo; consecuentemente concierne la concesión de la tutela, debiendo efectivizarse la entrega de los subsidios que corresponden al ahora solicitante de tutela conforme la normativa vigente y en especie; más el correspondiente pago de sueldos devengados.

En ese entendido, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 58/2021 de 2 de septiembre, cursante de fs. 80 vta. a 86 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija; y, en consecuencia; CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada debe reincorporar de manera inmediata a su fuente laboral a Omar Luis Medrano Cayó, más el pago de salarios devengados y demás asignaciones que por ley le corresponde, en base a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. Citado por las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R, entre otras.  

[2] Respecto a la inamovilidad laboral la jurisprudencia constitucional textualmente expresa en la SCP 1245/2014 de 16 de junio: “… la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”, citado por la SCP 0059/2015-S1 de 10 de febrero, SCP 0324/2018-S3 de 29 de junio, entre otros.  

[3]En el mismo sentido de la excepción a la subsidiariedad en caso de la inamovilidad laboral por mujer embarazada y padre progenitor de hijos menores hasta la edad de un año, se pronunció la SCP 0198/2013 de 27 de febrero. 

[4] El FJ III.3, cambiando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, estableció que: “…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. (…) Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.

[5] En el mismo sentido de la no exigencia del requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o la existencia de hijo menor a un año de edad, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, expreso en los siguientes términos: “… este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo”.  

[6] La Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” (el énfasis es añadido).

[7]El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina: “Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social incluso al seguro social” (negrillas agregadas).

[8] La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” (énfasis añadido).

[9] El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” estipula: “Artículo 9. Derecho a la seguridad Social

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

2.Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del pacto.” (negrillas añadidas).

[10] La Constitución Política de 1947 establece: “Artículo 175.- El Estado protegerá la salud del capital humano del país, asegurará la continuidad de sus medios de subsistencia y la rehabilitación de las personas inutilizadas; y, propenderá al mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

Los regímenes de seguridad social se inspirarán en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia, cubriendo las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez, muerte, paro forzoso, asignaciones familiares y vivienda de interés social.” (las negrillas son agregadas).

^[11] El DS 2892 establece: Artículo 3°.- (Modificaciones)

 I.    Se modifica el primer párrafo del Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, con el siguiente texto:

“ ARTÍCULO 25.- A partir de la vigencia del presente Decreto Supremo, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público, privado y de las cooperativas mineras:” (negrillas añadidas).

[12]El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Ministerial 1676 establece: “Artículo 3. (DEFINICIONES). Para efectos de la presente norma se entenderá por:

1. Asignaciones Familiares. Es un Régimen conformado por prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y en dinero (natalidad-sepelio), que son otorgados por los empleadores a las beneficiarias (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes que regulan este beneficio en todo el territorio nacional.

2.  Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a las beneficiarias de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la (s) niña (s) o niño (s).

3. Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; equivalente a un salario mínimo por cada hijo (a) durante sus primeros doce meses de vida.

4. Subsidio de Natalidad. Consistente en la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija (o). Para recibir este beneficio el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, que le dará derecho al subsidio de natalidad.

5. Subsidio de Sepelio. Consiste en el pago a los beneficiarios (as) de un desembolso único en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el fallecimiento de cada hija (o) menor de 19 años. Para recibir este beneficio, la trabajadora o el trabajador debe acreditar éste derecho con la entrega de una fotocopia del Certificado de Defunción al empleador.”

[13] Ibid. “Artículo 21. (PROHIBICIONES). En el marco del presente Reglamento se establecen las siguientes prohibiciones:

1.   A los empleadores:

a)   Otorgar el subsidio prenatal y lactancia en dinero

(…)

2.   A las beneficiarias:

a)   Recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero” (las negrillas son agregadas).

[14] Ibid. “Artículo 16. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR (A). En caso de que el trabajador, trabajadora quedare cesante por la voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia. En caso de despido el trabajador (a) debe acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

[15] Ibid. “Artículo 17.- (MUERTE O DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). De comprobarse los siguientes extremos, como los casos que se señalan:

1.En caso de muerte del trabajador (a), las asignaciones familiares no se interrumpen y se otorga al progenitor o cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia de la niña (o) huérfana (o) hasta que éste cumpla un año de vida.

2.En caso de divorcio o separación de los padres o progenitores, la otorgación de las asignaciones familiares se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela de la niña (o) hasta que éste cumpla un año de vida.”

[16]Ibid. “Artículo 18. (DOBLE PERCEPCIÓN DE SUBSIDIOS). Cuando ambos progenitores trabajen en instituciones, públicas o privadas, las prestaciones de las asignaciones familiares serán percibidas sólo por uno de los progenitores.”

[17] Ibid. “Artículo 9. (DE LOS EMPLEADORES). Las obligaciones de los empleadores son:

(…)

2. Depositar mensualmente a la distribuidora un monto equivalente a un salario mínimo nacional por cada trabajador destinado a cubrir la otorgación de asignaciones familiares (prenatal y lactancia).

3. Realizar el pago en dinero por concepto de natalidad y/o sepelio que serán otorgadas directamente por el empleador a la beneficiaria (o) equivalente a un salario mínimo nacional.”

[18]Ibid.“Artículo 6. (DEL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS DE SALUD). La Unidad de Asignaciones Familiares dependiente del Departamento Técnico de Salud del INASES conformará un equipo técnico para la administración, fiscalización y supervisión a los Entes Gestores, empleadores, beneficiarios, proveedores y distribuidores, garantizando el cumplimiento del Régimen de Asignaciones Familiares”.

[19] Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0221/2017-S2 de 24 de marzo, 0416/2017-S3 de 12 de mayo, 0836/2017-S3 de 28 de agosto,

[20]La Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) fue creada a través del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la seguridad social de corto plazo, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios en el marco del Código de Seguridad Social su Reglamento y normas conexas.

[21] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares prevé: “ARTÍCULO 14. REQUISITOS PARA ASIGNACIONES FAMILIARES.

I. SUBSIDIO PRENATAL.

a)   Presentar Certificado de Control Prenatal a partir del 5to mes de gestación, visado por el médico tratante del Ente Gestor de manera mensual al empleador.

II. SUBSIDIO DE NATALIDAD.

a)   Presentar al empleador fotocopia simple del Certificado de Nacimiento, Certificado de Nacido Vivo o autorización del pago del subsidio emitida por el Ente Gestor.

III. SUBSIDIO DE LACTANCIA.

a) Presentar al empleador la autorización del pago de subsidio emitida por el Ente Gestor y la afiliación del hijo (a)”.

[22]El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 establece: “ARTÍCULO 30. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR).

I.    En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por voluntad propia continuarán recibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos (2) meses a contar del primer día del mes siguiente de la fecha de la cesantía.

II.   En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por causa ajena a su voluntad deberán acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.”

[23] Ibid. “ARTÍCULO 32. (MUERTE DEL TRABAJADOR (A). En caso de muerte del trabajador (a), las Asignaciones Familiares que correspondan no se interrumpen y se otorga al cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia del lactante huérfano (a) durante sus primeros doce (12) meses de vida.”

[24]Ibid, “ARTÍCULO 33. (DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). En caso de divorcio o separación de los progenitores, la otorgación de las Asignaciones Familiares que correspondan se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela del lactante durante sus primeros doce (12) meses de vida.”

[25]Ibid. “ARTÍCULO 31. (INTERRUPCIÓN DE LA CESANTÍA). En caso de que la trabajadora o el trabajador iniciaren una nueva relación de dependencia laboral, se interrumpirá la percepción de subsidios en el periodo de cesantía.”

[26]Ibid. “ARTÍCULO 36. (PAGO DE SUBSIDIO DE NATALIDAD Y LACTANCIA). En caso de adelantarse el parto y no haber trascurrido un mes desde el último control prenatal realizado corresponderá simultáneamente el pago de los susidios de natalidad y lactancia.”

[27] Ibid. “ARTÍCULO 28. (EXCEPCIÓN).

I.    Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.

II.  Dicho beneficio podrá ser autorizado para aquellas beneficiarias que no hayan recibido el subsidio prenatal de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hija (o).

III.  Para la entrega excepcional del subsidio prenatal en dinero, el empleador deberá realizar el trámite de autorización ante la ASUSS quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria, con los siguientes requisitos:

a)     Fotocopia simple de la Matricula de Comercio emitida por FUNDEMPRESA actualizado.

b)      Fotocopia simple de Afiliación al Ente Gestor.

c)      Certificado de atención prenatal de la beneficiaria con los respectivos visados del médico tratante del Ente Gestor.

d)     Nota fundamentada sobre las razones basadas en el incumplimiento del pago de subsidios por parte del empleador para acceder al pago excepcional en dinero.

A efectos de verificación se podrá solicitar la documentación original.

IV.  Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de diez (10) días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de tres (3) días hábiles posteriores al recojo de su respuesta ante oficinas de la ASUSS.

V.   Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos. Si la solicitud fuese aceptada, la ASUSS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio Prenatal en dinero ante el solicitante.

VI.  El empleador será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero, debiendo remitir los descargos correspondientes ante la ASUSS. VII. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria

[28]El DS 3546 establece: “Artículo Único.- Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

[29] Ibid. “ARTÍCULO 20. (PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES).

a)   Otorgar el subsidio de lactancia en dinero. (negrillas añadidas).

[30]Ibid. “ARTÍCULO 22. (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos a:

a)  Recibir el subsidio de lactancia en dinero.” (las negrillas nos corresponden).