SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0679/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 de junio de 2021, cursante de fs. 90 a 98; y, por los cuales acompaño más prueba, los mismos que fueron interpuestos el 7 y 16 de julio de igual año (fs. 201 y vta.; y, 217 y vta.), la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 6 de julio de 2019, la Fiscalía General del Estado publicó la Convocatoria Pública Externa 003/2019, para ocupar el cargo de Fiscales de Materia, al cual fue designado después de aprobar todas las etapas y fases del proceso de calificación, selección y capacitación, siendo designado a la Fiscalía de Cuatro Cañadas del departamento de Santa Cruz, lugar donde cumplió sus funciones hasta el 5 de octubre de 2020, siendo trasladado desde entonces y con el cambio de autoridad fiscal departamental a la zona de Los Lotes en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, donde prestó sus servicios hasta el 28 de noviembre de igual año, fecha en la que fue notificado con el Memorándum –de agradecimiento de servicios– CITE:FGE/JLP/AG 084/2020 de 25 de noviembre, emitido por la autoridad ahora demandada en atención a la Nota CITE: FD/SCZ/RRMM 490/2020 de 19 del indicado mes, sin considerar que participó y fue seleccionada en un concurso de méritos y examen de competencia en sus diferentes etapas y fases, además sin que exista motivo razonable para su cesación ni se hubiese realizado la previa evaluación periódica, dispuesta en el Memorándum de designación y que determine su suficiencia o insuficiencia en el cargo, sin considerar la crisis que se está viviendo por la pandemia del Coronavirus y que está bajo su cuidado su padre que es de la tercera edad.

I.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario digno y justo, a la seguridad social, a la no discriminación, así como los derechos de su hijo y padre que están bajo su dependencia, citando al efecto los arts. 13.IV, 256.II y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y, 6.1 del Protocolo Adicional en materia de derechos económicos, sociales y culturales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo: a) Se deje sin efecto el Memorándum –de agradecimiento de servicios– CITE: FGE/JLP/AG 084/2020; b) Su restitución inmediata a su fuente laboral en el cargo de Fiscal de Materia según Memorándum de designación; c) El pago de sueldos devengados hasta la fecha de su reincorporación; y, d) El registro y filiación a la seguridad social y al seguro de salud.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual 20 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 241 a 249, presente la accionante y los representantes de la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela ratificó los términos expuestos en su demanda y ampliando los mismos, manifestó que: 1) El Tribunal Constitucional Plurinacional determino que los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral deben razonarse sin distinción alguna, por constituir derechos fundamentales y cuya regulación se encuentra ubicada en la parte dogmática de la Norma Suprema; por lo que, no es posible su abstracción para quienes no se encuentren dentro del ámbito de protección de la Ley General del Trabajo y su Reglamento, pues la SCP “0170/2021” de 26 de mayo estableció que el derecho a la estabilidad laboral es considerado tanto como un derecho y principio, debiendo el trabajador ser protegido por todo despido arbitrario o injustificado; 2) Según la interpretación proteccionista de los derechos laborales, la jurisprudencia constitucional asumió que la desvinculación solo podía adquirir eficacia si obedece a causas legales y justificadas, entendimiento aplicable a los sectores privado y público; 3) En su caso se debe aplicar la normativa prevista en el art. 24.5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) –Ley 260 de 11 de julio de 2012–; que refiere “las y los Fiscales cesarán en el ejercicio de sus funciones por la calificación de insuficiencia para el ejercicio del cargo, emergente de la evaluación de desempeño, por dos veces conforme con la carrera Fiscal y que en el mismo memorándum de designación de 04/10/2019 especifica, que mi desempeño laboral como Fiscal de Materia estaría sujeto a una evaluación periódica de acuerdo a las normas legales correspondientes” (sic), condición que no se cumplió; por lo que, al no haberse practicado la evaluación periódica se lesionó sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, pues mientras no se hubiera realizado dicha evaluación no debió agradecerse sus servicios; 4) El Memorándum de desvinculación emitido por la autoridad fiscal demandada, fue realizado en atención a Nota de 19 de noviembre de 2019, presentado por el Fiscal Departamental de Santa Cruz; 5) Se agradeció sus servicios sin justificación alguna que respalde su determinación, pues su decisión se fundó en que la autoridad superior tiene la atribución de efectuar y revocar nombramientos, o remover y designar nuevos funcionarios a solicitud del Fiscal Departamental; 6) Conforme a los principios pro homine y pro actione corresponde interpretar y aplicar las normas más favorables, en el marco no solo del control constitucional sino también de convencionalidad; 7) La Corte Interamericana de Derechos Humanos interpreta que los nombramientos provisionales no deben significar alteración alguna al régimen de garantías para el buen desempeño de la función, debiendo estar sujeta a una condición resolutiva, respondiendo la separación de sus funciones a las causales legalmente previstas; y, 8) “…tomando en cuenta mi condición de mujer, madre soltera y esperando que mi caso sea resuelto sobre la base de la protección de mis derechos desde un enfoque de género como integrante de un grupo vulnerable, como mujer,, madre soltera me hallo discriminada…” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado Plurinacional de Bolivia, si bien habría presentado informe respecto a la acción de amparo constitucional seguida en su contra; sin embargo, el mismo no fue remitido con los antecedentes adjuntos; por lo que, únicamente se considerará lo expuesto por medio de su representante en audiencia, quien refirió que: i) La accionante fue designada como Fiscal de Materia III provisional, calidad que desde su designación fue evidente, siendo funcionaria pública provisoria y no de carrera ni institucionalizada; ii) La Invitación Pública 003/2019 que dio origen a todo el procedimiento de su contratación, advierte con la efectiva transparencia que la convocatoria era para cubrir cargos provisorios, lo cual significaba que el personal que ingresaría al Ministerio Público sería provisorio, no encontrándose incorporados a los puestos laborales correspondientes a los funcionarios de carrera; iii) El Ministerio Público se rige por la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Reglamento, denotándose así la intención de la entidad de cualificar a los funcionarios provisorios con la referida Invitación, sin reconocer derechos que solo les pertenece a los de carrera; iv) La Convocatoria 003/2019 en realidad es una Invitación Pública que fue adjuntada por la impetrante de tutela, por otro lado la Convocatoria Pública 001/2020, que da cuenta de la intención manifiesta de seleccionar personal para su incorporación a la carrera fiscal; es decir, son dos Convocatorias con características y procedimientos distintos; v) La accionante en todo momento tuvo conocimiento que su incorporación sería provisional, no existiendo argumento alguno a su favor que justifique alguna inamovilidad que requiere sea considerada; vi) La Virginia Placida Moscoso Morales, refirió que previo a su cesación de servicios conforme al Memorándum de su designación, esta debió ser sometida a una evaluación periódica que determine su suficiencia o no en el cargo, lo que significa que tenía que realizarse una evaluación, la cual no conlleva una condición resolutiva como ahora pretende, pues la institución no tiene ninguna obligación de evaluar al personal previo a su cesación, más aún si se trata de funcionarios provisorios, conforme lo establecido en el art. 22 inc. a) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP),; vii) No puede considerarse que deba estar sometido el criterio de evaluación como una condición resolutoria previa de cumplimiento para una desvinculación o cesación en el ejercicio de funciones; viii) No es aplicable al caso de la accionante el art. 24.5 de la LOMP, que señala, por tratarse de una funcionaria provisoria; ix) La impetrante de tutela consideró ser discriminada respecto a sus similares que continúan desempeñando funciones; empero, tal apreciación es subjetiva, pues no adjuntó prueba que justifique dicho argumento conforme al art. 14 de la CPE; es decir, no demostró ser discriminada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género u otras previstas por la Norma Suprema; x) Respecto al Memorándum 044/2020 –de agradecimiento de servicios–, existe abundante jurisprudencia constitucional que realizó una distinción entre funcionarios públicos, entre ellos, los provisorios, que no gozan del derecho a la inamovilidad laboral, a quienes únicamente se les debe comunicar el cese de sus funciones sin invocar comisión de ninguna falta; por lo que, tampoco se les iniciará proceso administrativo; xi) La solicitante de tutela no es funcionaria de carrera institucionalizada, pues no accedió al cargo a través de la aprobación de un curso para gozar de la estabilidad laboral, sino en virtud a una Invitación Pública; y, xii) No se contravino normativa legal ni se vulneraron los derechos del a impetrante de tutela, ni se la trató de manera discriminatoria, ya que el acto reclamado tiene sustento en la atribución reconocida por la Disposición Transitoria Segunda de la LOMP, debido a que no hubo necesidad de aviso previo o evaluación de desempeño para asumir la decisión de su retiro.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 92/2021 de 20 de julio, cursante de fs. 249 a 253 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) En lo relativo a las funciones jurisdiccional y fiscal, cada una de estas instituciones tienen un tratamiento y una normativa especial; b) Virginia Placida Moscoso Morales, desde que participó en la Convocatoria Pública, en la cual después de cumplir varios requisitos fue designada como Fiscal de Materia, “…la misma es textual al referirse a una invitación Pública la Nro. 003/2019…” (sic), la cual señaló que la convocatoria era para cubrir cincuenta y cinco cargos de Fiscales de Materia con carácter provisorio; c) La accionante tuvo conocimiento que de su calidad de funcionaria provisoria, desde el momento en que tomó la decisión de postularse al cargo, no siendo atendible los argumentos ahora expuestos, debido a que fue la jurisprudencia constitucional la que indica la posibilidad de concluir que tiene esa calidad; d) En el Memorándum que le fue entregado se señaló que se habría realizado una evaluación de su desempeño; por lo que, el hecho que ingresó a trabajar mediante la convocatoria, no significaba que su cesación debería estar sujeta a un proceso previo o a uno de evaluación previa, que le permita establecer su calidad de suficiente o insuficiente en el cargo que ocupaba; e) La impetrante de tutela no goza de la calidad “…a la que se habría venido haciendo referencia, ya que un Fiscal de carrera que haya cumplido las exigencias y las reglas pre establecidas a efectos de ser considerado como tal, la hoy accionante no gozaría o no cuenta con la posibilidad de activar Resoluciones que impliquen su remoción, desvinculación, por cuando la misma no gozaría de la inamovilidad laboral a la que habría hecho referencia…” (sic), resultando viable comunicarle su desvinculación sin justificar la misma en alguna falta, insuficiencia o un proceso administrativo; f) Si bien la normativa legal expresa que si el trabajador cumplió cinco años de funciones de manera ininterrumpida, esto no quiere decir que el solo transcurso del tiempo activa esa condición de manera automática, pues debe contar con una resolución o realizar el trámite pertinente conforme establece el Reglamento Interno de cada Municipio para consolidar esa calidad; g) A manera de aclaración en caso de haberse considerado a la solicitante de tutela como funcionaria de carrera, la jurisdicción constitucional se vería imposibilitada de pronunciarse en el fondo, pues previamente debió activarse los mecanismos de impugnación interna; h) Los funcionarios provisorios no gozan de inamovilidad laboral, encontrándose sujetos a la convocatoria provisoria o temporal en el ejercicio de sus funciones y para el cese de las mismas no requieres activar mecanismo disciplinario alguno o alguna cuestión que diferencie su tratamiento con relación a los funcionarios de carrera; e, i) Virginia Placida Moscoso Morales, es funcionaria del Ministerio Público bajo la Convocatoria de Fiscales Provisorios; en ese entendido, las cuestiones que tiene una persona de la tercera edad a su cargo deben hacerse valer en la vía interna y no por medio de esta acción de amparo constitucional.