SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0765/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 4, 6 y 11 de octubre de 2021, cursantes de fs. 604 a 624 vta., 629 y vta.; y, 632 a 650, los accionantes manifestaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como propietarios de establecimientos legalmente constituidos en el municipio de Tarija, bajo el rubro de entretenimiento y esparcimiento nocturno de personas mayores de edad; para cuya actividad, realizaron inversiones en infraestructura, equipamiento, contratación y capacitación de personal, mobiliario y otros. Ante la llegada del COVID-19 y la consecuente declaratoria de pandemia, mediante Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de marzo de 2020, se prohibieron y suspendieron varias actividades económicas, replicadas por los diferentes niveles de gobierno -departamentales y municipales- con absoluta radicalidad, acatando sumisamente dichas restricciones.

En 2021, fueron reactivándose paulatinamente las actividades comerciales con la correspondiente anuencia del COEM Tarija; sin embargo, el sector al que representaban fue olvidado y rezagado, encontrándose -hasta la fecha de presentación de este mecanismo de defensa- sin funcionamiento; al contrario, fueron víctimas de medidas de hecho perpetradas por las autoridades municipales, tales como el allanamiento de negocios, clausura de locales, desalojo de clientes, multas, exhibiciones públicas difamantes, apertura de procesos administrativos por diferentes motivos e infracciones que no tendrían relación con la pandemia, y pese a que por normativa nacional se dejó en manos de los gobiernos autónomos departamentales y municipales la responsabilidad de regulación, no fue materializado un ordenamiento normativo específico que determine la suspensión o prohibición de su actividad en el indicado Municipio; y, si bien fue emitido el Decreto Municipal 01/2021 de 25 de enero, solo consignó sanciones en su art. 9, contrarias a la Ley de Emergencia Sanitaria -Ley 1359 de 17 de febrero de 2021-, inobservando el principio de jerarquía normativa; asimismo, fue contravenido el art. 9.I del DS 4451 de 13 de enero del precitado año, que ordenó a los gobiernos municipales regular el aforo en la prestación de servicios en restaurantes, bares, discotecas y otros establecimientos de similar naturaleza; así como, el DS 4480 de 31 de marzo de ese año, que facultó al nivel municipal evaluar -en coordinación con el Servicio Departamental de Salud (SEDES)- la situación epidemiológica, omitiéndose el desarrollo normativo que les permita realizar la actividad a la cual se dedicarían.

Por último, ante la falta de respuesta por parte del COEM al escrito presentado el  12 de agosto de 2021, en el que impetraron el cumplimiento de la ley, así como, la protección y respeto a sus derechos, operando el silencio administrativo negativo, plantearon recurso de revocatoria; el cual, mediante Oficio CITE: 219/2021 de 15 de septiembre, adjuntando la Nota: CEFR-AL/SS-G.A.M.T. 159/2021 de 13 del mismo mes, señaló que la solicitud debía ser requerida al Comité de Operaciones de Emergencia Departamental (COED), sin procurar solución alguna; lo que, implicó el fomentar la proliferación de numerosos locales, negocios y centros nocturnos clandestinos que no contarían con respaldo legal para funcionar en perjuicio de la población en general. Tampoco fueron respondidos: el escrito presentado el 20 de agosto de 2021, ante el SEDES Tarija, requiriendo fotocopias de todas las notas y oficios que fueron enviados al COEM de ese departamento, respecto de la situación de la pandemia por el COVID-19 en relación a bares, discotecas, karaokes y otros de similar naturaleza, y sobre los estudios técnicos y científicos realizados en el municipio de Tarija que respalden las sugerencias enviadas al COEM y COED; mediante el plan, proyecto o protocolo de similar institución.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión de sus derechos al trabajo, al comercio o cualquier actividad lícita, al debido proceso en sus vertientes a un proceso público, al juez natural, a la comunicación previa de la acusación, a la defensa material y técnica, congruencia entre acusación y condena, valoración razonable de la prueba, a la motivación y congruencia de las decisiones, a la igualdad y no discriminación; y, a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 46, 47.I, 115.II, 117.I, 119.II y 120.I y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

No se advirtió petitorio expreso en la acción de amparo constitucional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 13 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 710 a 714 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo expresaron que: a) Los demandados tenían la facultad de tomar decisiones en virtud a la emergencia sanitaria por el COVID-19; sin embargo, existía ausencia de normativa a objeto de combatir la pandemia del referido virus; b) No respondieron a la petición presentada el 12 de agosto de 2021; en la cual, solicitaron medidas sobre la emergencia sanitaria; así como, al memorial impetrado la misma fecha al SEDES; dando lugar a que, interpongan recurso de revocatoria, amparados en la SCP 0215/2013 -no precisan fecha- y la Ley de Procedimiento Administrativo, en atención al silencio administrativo negativo, por considerar desestimada su solicitud; c) El Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, no debió apoyarse en las determinaciones del COED Tarija, teniendo capacidad normativa en el marco de su autonomía y el decreto edil que emitió, inobservando la Ley 1359 y los Decretos Supremos dictados por la pandemia; y, d) Se dijo que existirían datos estadísticos respecto de dicho virus; empero, no se desplegó análisis alguno al respecto, lo que en definitiva denotó la falta de desarrollo normativo.

I.2.2. Informe de los demandados

Johnny Marcel Torres Terzo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, a través de sus representantes, por escrito presentado el 13 de octubre de 2021, cursante de fs. 672 a 678, y en audiencia de garantías, sostuvo que: 1) El 5 de agosto de igual año, los accionantes le solicitaron consideración de reapertura de locales nocturnos, extremo respondido mediante Nota “DESP. G.A.M.T. GJTT CITE 708/2021” (sic) por extemporánea su petición; dando lugar a que, amparados en los arts. 71 inc. d) y 72 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, el 9 del mismo mes y año, interpongan recurso de revocatoria ante el silencio administrativo negativo, mereciendo respuesta por medio de la Resolución Administrativa (RA) 096/2021 de 6 de octubre, notificada a los recurrentes el 12 del mes y año señalados, quienes en lugar de formular recurso jerárquico, activaron la acción de amparo constitucional, inobservando el principio de subsidiariedad que rige a ese mecanismo de tutela; 2) La mayoría de los locales brindan una atención sin infringir las medidas que se establecieron; por cuanto, no se encontraría fundamentos suficientes para sostener un daño a los derechos que alegaron los peticionantes de tutela; 3) Respeto de la nota presentada al COEM, en la cual hubieran indicado que no se estaría cumpliendo la normativa, la misma debía ser atendida por la acción de cumplimiento, y no así por la de amparo constitucional, más aun si el art. 35 de la CPE, establece que el Estado, en todos sus niveles protege el derecho a la salud, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida de las personas, el art. 108.11 de la misma norma, que prevé como deber de los bolivianos socorrer con todo el apoyo necesario en casos de desastres naturales y otras contingencias, así como el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) en cuanto a garantizar un nivel de vida adecuado que asegure la salud y bienestar; 4) Las determinaciones de restricciones no fueron impuestas ni declaradas por el COEM, sino, por el nivel nacional mediante los Decretos Supremos (DDSS) 4196 y 4199 de 21 de marzo de 2020, delegando competencias a las Entidades Territoriales Autónomas (ETA) por medio de los DDSS 4225 de 24 de abril del señalado año, 4451 y 4480, estando sujetos al reporte epidemiológico del SEDES; así como, mediante Decreto Departamental 057/2021 de 26 de agosto; el cual, mantuvo la declaratoria de emergencia sanitaria, no siendo una facultad delegada al Municipio; y, 5) El Decreto Edil 01/2021 emitido por el nivel municipal de Tarija, fue pronunciado en el marco de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia Sanitaria por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, determinando la autorización de eventos con un aforo máximo del 40% de la capacidad del recinto, no existiendo contradicción con la referida norma del nivel central; además, debió prevalecer el interés superior general de la sociedad y del bien colectivo. Por todo lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada.

Sadid Ávila Vega, Comandante Departamental de Tarija de la Policía Boliviana, mediante informe escrito presentado el 13 de octubre de 2021, cursante de fs. 690 a 691 vta., y en audiencia de garantías expresó que, la entidad a la que representa no suscribió ningún documento con el COEM, sino, trabajaría mancomunadamente en tareas preventivas con el COED y el nivel nacional, emitiéndose a consecuencia de dicha coordinación, determinaciones de regulación respecto de la atención y apertura de centros de entretenimiento nocturno, tales como discotecas, karaokes y otros similares; en cuyas actividades, la Policía Boliviana coadyuva y colabora brindando seguridad; tampoco tendría potestad de cerrar, clausurar o sancionar irregularidades, delimitando su actuar en el marco de los arts. 1, 6, 7, 35 y 55 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN).

Álvaro Justiniano Grosz, Director Técnico del SEDES Tarija, mediante informe escrito presentado el 13 de octubre de 2021, cursante de fs. 707 a 709 vta., y en audiencia de garantías manifestó que, los accionantes presentaron nota el 2 de agosto del indicado año; sin embargo, de la revisión y seguimiento de la misma, debido a la excesiva carga laboral de esa institución, fue entrepelada en dirección; de cuya revisión de la documentación, se tendría que mediante “CITE: U.S.M.B. 157/2021”, el Jefe de la Unidad de Salud Ambiental respondió aclarando que la autorización sanitaria no facultaría el inicio de las actividades post confinamiento por la emergencia sanitaria debido al COVID-19 para 2021; que, para su funcionamiento debería tramitarse autorización sanitaria de forma anual y regularizar trámites pendientes; por lo que, al no existir lesión de derechos ni concurrir acto administrativo formal o cualquier otro vulneratorio, impetró se resuelva la presente acción tutelar conforme a derecho.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Elías Martínez Flores, representante fiscal, en audiencia de garantías señaló que, una vez compulsado y analizado lo peticionado por los accionantes, se estaría a lo dispuesto.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 72/2021 de 13 de octubre, cursante de fs. 715 a 722 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) No hubo una denuncia concreta en la acción de amparo constitucional formulada, al ser activada de manera genérica y sin especificar dónde, cuándo y en qué circunstancias se produjeron las clausuras, cierre de los locales, desalojo de sus clientes, exhibiciones públicas difamantes, apertura de procesos administrativos, persecuciones e intimidaciones; que, si bien aquellas actuaciones fueron atribuidas a los miembros del COEM demandados, no se individualizó a quiénes, cuyas denuncias pudieron ser atendidas por otras vías expeditas en la jurisdicción ordinaria, administrativa o de otra índole, y no así en la constitucional, observándose la concurrencia del principio de subsidiariedad que rige a la presente acción tutelar; y, ii) No fue impugnada la RA 096/2021 emitida por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, la cual respondería a los memoriales de 12 y 17 de agosto de 2021, pudiendo aplicarse el silencio administrativo y presentar el recurso jerárquico correspondiente.

Vía aclaración y complementación, los accionantes mediante memorial presentado el 15 de octubre de 2021, cursante de fs. 731 a 732, arguyeron que: a) Al haber sido denegada la tutela con el fundamento de no haberse activado el recurso jerárquico, resulta necesario precisar en virtud al art. 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), quién era la autoridad competente superior al COEM, habilitada para resolver la aludida impugnación con facultad de modificar, ratificar o confirmar las determinaciones de dicha institución; b) Por qué consideran que el DESP. G.A.M.T. GJTT Cite 708/2021 de 17 de agosto, respondía al memorial de 12 de igual mes y año, cuando aquel -según su parte introductoria-, atendió al escrito de 4 del mismo mes y año, y la fecha de notificación a sus personas data de tres días después de haberse interpuesto el recurso de revocatoria; así como, que estuvo dirigido al COEM, mientras que la solicitud de 4 de agosto del referido año, pedida a la entidad municipal; además, de considerar que el trámite del memorial de 5 de agosto del indicado año, es el mismo que el del 12 del referido mes y año, cuando según lo proporcionado por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, la respuesta al recurso de revocatoria no fue notificada el 10 de octubre de ese año, sino un día antes de la audiencia de garantías; y por consiguiente, debía entenderse como trámite separado e independiente del memorial de 12 de agosto del citado año; y, c) Con relación a las solicitudes de medidas cautelares peticionadas, pese a responderse que se considerarán “en su oportunidad”, “hasta el momento” no fueron resueltas.

En sustanciación y resolución, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Auto de 15 de octubre de 2021, determinó no ha lugar a la solicitud, por ser extemporánea y encontrarse fuera del plazo previsto por el art. 36 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuya literal ordena que las resoluciones notificadas por escrito, deben ser objeto del aludido recurso dentro de las veinticuatro horas, venciéndose en el caso a las 12:50 horas del 14 del mes y año indicados; por cuya razón, al haberse presentado dicha solicitud el 15 de ese mes y año, a horas 10:52, estuvo fuera de plazo.