SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0496/2022

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como las asignaciones familiares, concluyendo además, en su Fundamento Jurídico III.3, que:

  …todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad (las negrillas son añadidas).

III.3. Respecto al pago de los subsidios devengados

Sobre este  tema  en la SCP 1228/2022-S1, de 14 de octubre, se cita a la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, que hace referencia a un caso en el que se exigía el pago de subsidios devengados, que no fueron pagados de forma oportuna, y se pedía que los mismos sean efectivos en dinero, se concedió la tutela; empero, razonando que:

“…respecto a que las asignaciones familiares devengadas por ser extemporáneas deben ser compensadas en dinero, al respecto existe una prohibición para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera, por lo que en base a lo señalado el disponer que sea entregado de manera monetaria, como se pretende, no resulta viable.

Bajo tales razonamientos, este Tribunal advierte la vulneración del derecho a percibir las asignaciones familiares reclamadas, consistente en subsidio prenatal, natalidad y lactancia, por cuanto su hijo nació el 15 de agosto de 2018, habiendo ejercido las funciones de Asistente Administrativa III en la UABJB, desde el 2 de abril de 2014, hasta el momento de su retiro voluntario, efectivizado el 14 de marzo de 2019; en ese sentido, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de la madre trabajadora y el interés superior del niño AA que sustenta su atención prioritaria, corresponde disponer se otorgue el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a: subsidio prenatal de tres meses, subsidio de natalidad; y, lactancia de ocho meses, en virtud de lo establecido en el art. 19.I del Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé que ‘La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiere incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’” (el resaltado es ilustrativo).

Entonces, de lo resuelto por las precitadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales se puede extraer lo siguiente: una primera reflexión, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año -sea en gestación y/o recién nacido- en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, esto independientemente de si la madre o padre progenitor hubiesen cesado de sus funciones de forma voluntaria, por cuanto estos tiene cobertura del seguro social hasta dos meses después de su cesantía; y, en una segunda reflexión, se puede establecer que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, por lo que es posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; toda vez que es hasta ese momento que se cumple con la finalidad del subsidio.

Consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

Asimismo, en cuanto al monto por concepto de asignaciones familiares, la SCP 0074/2022-S1 de 18 de abril, reiterada por Sentencias Constitucionales Plurinacionales posteriores, señaló lo siguiente:

Posteriormente, mediante DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)    Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones” (las negrillas y el subrayado son añadidos).

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

La aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, también hace referencia a la emisión de Reglamentos emitidos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares, señalando que se encuentra vigente la siguiente norma:

      “El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)[3] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:

      “De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento”.

      Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

      Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales, se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

      d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

      e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

      f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

      Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el DS 3546…”. 

III.4. Análisis del caso concreto

Del memorial de demanda y antecedentes, se advierte que la accionante, demandó la cancelación monetaria y retroactiva de los Subsidios Familiares devengados e incumplidos por parte del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, denunciando la vulneración de los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, adeudándole cinco subsidios prenatal, un subsidio de natalidad y cinco subsidios de lactancia, por un valor de Bs2 000.- cada una, haciendo un total de Bs22 000.-, que no fueron pagados de manera oportuna.

Bajo ese contexto, de lo descrito en el marco normativo y jurisprudencial, la relación de antecedentes y conclusiones, objeto de análisis de la presente acción de amparo constitucional, se evidencia el carácter imperativo del      art. 45 de la CPE, en relación al derecho de acceso a la seguridad social, y el empleador del sector público o privado, se encuentra obligado a su fiel cumplimiento al gozar de protección reforzada y especializada, al estar vinculados al derecho a la salud y la vida, amparados por los arts. 15.I y 18.I de la misma Norma Suprema.

En relación a la maternidad segura, el art. 45.V de la CPE consagra este derecho de asistencia especial y protección del Estado, vinculado al art. 60 de la misma Constitución que establece el deber del Estado, sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, la preeminencia y prioridad en la atención de servicios públicos y privados.

Para la materialización de estos derechos, se tiene lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al derecho de la seguridad social, vinculada a la salud y la vida, como en el caso bajo examen, el derecho de la accionante y de su hijo, a recibir atención especializada y protección primaria por parte del Estado, así como la obligación del empleador de cumplir con el régimen de seguridad social en su integridad, previsto en el art. 45 de la CPE y el Código de Seguridad Social, no pudiendo el empleador desconocer o abstraerse de su cumplimiento, bajo ninguna consideración. La demandante de amparo constitucional -de acuerdo a los antecedentes y conclusiones del presente fallo constitucional-, estando bajo dependencia del Gobierno Autónomo Departamental del Beni -según se advierte de las Conclusiones II.2 y II.3 de este fallo constitucional-, en diferentes momentos de su maternidad (prenatal, natalidad y post natalidad), solicitó a su empleador el pago de los subsidios que por derecho le corresponden, no recibiendo respuesta, menos la asignación oportuna de los mismos, poniendo en riesgo la salud y vida de la madre e hijo, habiendo ocasionado gastos a la madre, en resguardo de su salud, la salud de su hijo y consiguientemente la vida de ambos.

En relación a las asignaciones familiares, lo descrito en la jurisprudencia citada en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en relación a lo desarrollado precedentemente, al tenor del art. 45 de la CPE, la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por ley les corresponde, es decir: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a Bs2 000,00 (dos mil bolivianos) durante los cinco últimos meses del embarazo; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago de Bs2 000,00 (dos mil bolivianos); y, c) El Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros, equivalentes a Bs2 000,00 (dos mil bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, obligación que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través del accionado incumplió. Así se tiene del informe remitido al Tribunal de Garantías por la autoridad accionada, mediante informe de fs. 33 a 35, y lo expresado en Audiencia a través de su abogado y apoderado, quien reconoció que se adeuda a la accionante 5 subsidios prenatal,             1 subsidio de natalidad y 5 subsidios de lactancia, solicitando un plazo de veinte días para su cancelación.

Tomando en cuenta el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se debe tomar en cuenta la edad del menor beneficiario y la fecha de interposición de la presente acción tutelar, advirtiéndose que el menor nació el 10 de febrero de 2021, y  la  presente acción tutelar se interpuso el 9 de agosto del mismo año, lo que implica que el  menor  no  tenía el año cumplido al momento de la interposición de  esta acción tutelar, correspondiendo el pago en especie; sin embargo,  advirtiéndose el paso del tiempo en la revisión del presente caso, el Tribunal de garantías dispuso el pago de los subsidios en dinero, por lo que se dimensiona los efectos de esta Sentencia, manteniendo la parte dispositiva de lo determinado por la Sala Constitucional.

En ese entendido, es pertinente conceder la tutela solicitada y disponer la cancelación de los subsidios adeudados, indebidamente demorados,           cuya omisión vulneró los derechos de la seguridad social, salud y vida, vinculados al derecho de la prestación oportuna de asignaciones familiares, es decir, los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, que al tenor del            art. 45.V de la Norma Suprema, debe ser oportuna.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró correctamente, aunque con otros fundamentos.

CORRESPONDE A LA SCP 0496/2022-S1 (viene de la pág. 12).