SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0682/2022-S4

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Limber Cossio Arnez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba, mediante memorial presentado el 12 de agosto de 2021, cursante de fs. 76 a 82, y en audiencia informó lo siguiente: i) El 14 de mayo del mismo año, a las 15:49, la accionante fue notificada con el Memorándum 001-05-21MAE-S.G./DAF.RR-HH/2021 de agradecimiento de servicios emitido por la autoridad municipal ahora demandada; ante este hecho el 7 de julio de igual año, presentó denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, la cual fue notificada con la “única citación de reincorporación” de 6 de similar mes y año, librada por la Inspectora de Trabajo de dicho departamento; ii) A consecuencia de ello la autoridad demandada presentó escrito solicitando la suspensión de la audiencia, declinatoria y certificación, que mereció respuesta por Resolución de 20 de julio de 2021, señalando que la entidad edil demandada no se encontraría dentro de los alcances de la Ley General del Trabajo; por consiguiente, no correspondía que dicha cartera de estado se pronuncie en cuanto a la denuncia de restitución planteada por la parte accionante, debiendo acudir a la autoridad competente; iii) Posteriormente, la impetrante de tutela mediante memorial de 17 de mayo del citado año planteó recurso de revocatoria, mismo que fue resuelto por Resolución Ejecutiva Municipal MAE 001/2021, que fue expresamente ejecutoriada por proveído de 1 de julio de 2021; iv) No se activó el recurso jerárquico que podía haber sido interpuesto y de esta forma modificar la resolución, constituyendo este extremo como un tácito reconocimiento y/o aceptación consentida; y, v) Por su calidad adquirida las “SERVIDORAS Y SERVIDES PUBLICOS” sus derechos y deberes se encuentran regulados por el Estatuto del Funcionario Público –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0087/2021 de 12 de agosto, cursante de fs. 85 a 88, concedió la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) La parte accionante mediante memorial de 17 de mayo de 2021, puso en conocimiento de la autoridad ahora demandada que se encontraba en etapa de gestación con nueve semanas y cuatro días, y además embarazo múltiple –mellizos–, extremo que también fue puesto en conocimiento de la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.) y de la nueva Directora de Desarrollo Humano del citado ente municipal; b) Se pudo advertir que cuando la impetrante de tutela fue designada como Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente de la Dirección de Desarrollo Humano Integral del Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba el 18 de enero de 2021, no se estableció si dicha designación fue a un cargo indefinido o definido o ya sea a plazo fijo a los efectos del ejercicio del cargo; c) En función a la línea jurisprudencial indicada por la autoridad ahora demandada en cuanto a la SCP 0477/2020-S3 de 27 de agosto, la cual hizo un diferenciamiento de funcionarios que ostentan un cargo jerárquico, señalando que los funcionarios que podrían contar con inamovilidad laboral siempre y cuando no sean de una designación directa y que guarden la respectiva confianza con relación a dicha autoridad elegida por voto popular, dicha línea no resulta ser aplicable en el presente caso; d) Se pudo establecer que la parte accionante a momento de interponer el recurso de revocatoria puso en conocimiento de la autoridad ahora demandada, que se encontraba en estado de embarazo, a efectos de que dicha autoridad considere su situación y revoque el Memorándum de agradecimiento de servicios; sin embargo, el Alcalde Municipal hoy demandado en función a la Resolución Ejecutiva Municipal MAE 001/2021, simplemente se abocó a señalar que la impetrante de tutela no puso en conocimiento de las autoridades su estado de gravidez antes de que se emita el Memorándum de agradecimiento de servicios; y, e) La accionante resulta ser servidora pública de libre designación y no de jerarquía superior relacionada a una dirección, conforme la línea que refirió la parte demandada; consiguientemente, aplicando la misma y lo establecido por la Constitución Política del Estado en sus arts. 46 y 48.I bajo el principio pro homine, corresponde otorgar la tutela solicitada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Memorándum 005/MAE/DAF/RR-HH/2021 de 18 de enero, suscrito por Senobio Nemecio Claros Andrade –entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba–, se designó a Mayomi Pamela Condori Huayhua –hoy accionante– como Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, dependiente de la Dirección de Desarrollo Humano Integral de dicha entidad (fs. 12).

II.2.  A través de Memorándum 001-05-21MAE-S.G./DAF./RR-HH/2021 de 13 de mayo, de agradecimiento de servicios, Limber Cossio Arnez ‒ ahora autoridad demandada‒, comunicó a la impetrante de tutela, que prescindía de sus servicios, solicitando la entrega de la documentación de su despacho, bienes bajo su custodia y su declaración jurada de bienes y rentas (fs. 5).

II.3.  Cursa nota presentada por la hoy solicitante de tutela el 17 de mayo de 2021; por la cual, interpuso recurso de revocatoria e informo sobre su estado de embarazo con una edad gestacional de nueve semanas; por lo que, gozaría de inamovilidad laboral (fs. 6 a 11).

II.4.  Mediante Resolución Ejecutiva Municipal MAE 001/2021 de 11 de junio, la autoridad municipal ahora demandada resolvió confirmar en todas sus partes el Memorándum 001-05-21MAE-S.G./DAF./RR-HH/2021 de agradecimiento de servicios (fs. 3 a 4).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela alega la lesión del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud y a los principios de legalidad y seguridad jurídica; toda vez que, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba, determinó prescindir de sus servicios sin tomar en cuenta su condición de madre gestante.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que determina como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incs. c) y d) del referido Estatuto, establece que:

“c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto” (las negrillas son nuestras).

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del prenombrado Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a)   A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c)   A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d)   A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

En ese sentido, el art. 71 del citado Estatuto, en cuanto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7^o de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, referente a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ʽen su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatutoʼ.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: ʽLos preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…ʼ”.

III.2. Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales

El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 3.III, determina que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del “Poder” Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático; así como, el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia de que se hubiera emitido tal legislación.

En el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

Posteriormente, mediante Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: a) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; b) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento; así como, a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, c) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el numeral 3 del art. 59 de la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 ‒Ley de Municipalidades‒; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley 1178 de 20 de julio de 2022 ‒Ley de Administración y Control Gubernamentales‒, y sus disposiciones complementarias.

Resumiendo, se tiene que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo; y por ende, de la reincorporación señalada por el Decreto Supremo (DS) 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales; así como, técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

En el marco señalado, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), establece que se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y esclarece que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los puestos de la categoría superior de una entidad, razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral y por ende, de inamovilidad funcionaria, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce el pago de subsidios familiares (SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre).

III.3. Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela alega la lesión del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud y a los principios de legalidad y seguridad jurídica; toda vez que, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba, determinó prescindir de sus servicios sin tomar en cuenta su condición de madre gestante.

De antecedentes venidos en revisión en la presente acción de defensa se evidencia que, por Memorándum 005/MAE/DAF/RR-HH/2021, suscrito por Senobio Nemecio Claros Andrade, entonces Alcalde del indicado ente municipal, se designó a Mayomi Pamela Condori Huayhua –hoy accionante– como Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, dependiente de la Dirección de Desarrollo Humano Integral de dicha entidad municipal (Conclusión II.1.), función que desempeñó hasta el 13 de mayo de 2021, cuando a través del Memorándum 001-05-21MAE-S.G./DAF./RR-HH/2021 de agradecimiento de servicios, la autoridad ahora demandada, le hizo conocer que había decidido prescindir de sus servicios y le solicitó la entrega de la documentación de su despacho, bienes bajo su custodia y su declaración jurada de bienes y rentas (Conclusión II.2.); por lo que, interpuso recurso de revocatoria el 17 de mayo de 2021, en el cual de igual forma hizo conocer su estado de gravidez con una etapa gestacional de nueve semanas, la cual fue resuelta mediante Resolución Ejecutiva Municipal MAE 001/2021, confirmando en todas sus partes el Memorándum de despido citado supra (Conclusión II.3. y II.4.).

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de la problemática en cuestión, tal como establecen en los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde recordar, que como instituyen las normas contenidas en el art. 5 incs. c) y d) del EFP, los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa; y por lo mismo, tampoco gozan de los derechos comprendidos en el art. 7.II del citado Estatuto, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal de parte del máximo ejecutivo; de donde se infiere que tales funciones son temporales o provisionales.

Con relación a la misma condición, aplicada al régimen laboral de los funcionarios públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales, la Ley 321 incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales; así como, técnico operativo administrativo; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativo administrativo, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

De igual forma, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las NBSAP, establece que éstos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico; razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral; y por ende, de inamovilidad funcionaria, sino solo es posible reconocerles el pago de subsidios familiares, tal como determinó en la SCP 0635/2020-S4.

En el caso concreto, los antecedentes anexados a la presente causa informan que la hoy accionante fue designada por el entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Villarroel del departamento de Cochabamba, como Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente de la Dirección de Desarrollo Humano Integral de dicho ente municipal; correspondiendo a la categoría de funcionario de libre nombramiento por ser sus funciones de confianza y asesoramiento especializado y técnico de la entidad municipal; y por lo mismo, tanto su nombramiento como remoción no se encuentran revestidos de requisito alguno; consiguientemente, no goza de estabilidad laboral, tampoco de inamovilidad funcionaria, por maternidad o paternidad.

En conclusión, de acuerdo al análisis que precede, no resulta evidente la vulneración de los derechos reclamados por Mayomi Pamela Condori Huayhua, correspondiendo consecuentemente, denegar la tutela solicitada.

Finalmente dimensionando los efectos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y teniendo presente que, conforme dispuso la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, se ordenó la reincorporación de la hoy accionante, corresponde manifestar que, de haberse dado cumplimiento a dicho fallo, la presente denegatoria no implica de ninguna forma que la impetrante de tutela se halle en la obligación de devolver el dinero que pudieran haberle sido cancelados, pues esta jurisdicción asume que dichos pagos resultarían emergentes de un trabajo efectivamente prestado.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, no efectuó una correcta compulsa de los antecedentes procesales y no aplicó adecuadamente los preceptos que rigen a la presente acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 0087/2021 de 12 de agosto, cursante de fs. 85 a 88, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, dimensionando los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se determina que, de haberse dado cumplimiento a la Resolución de la precitada Sala Constitucional, no podrá exigirse a la accionante proceder a la devolución del dinero que pudieran haberle sido cancelados, pues esta jurisdicción asume que dichos pagos resultaron emergentes de un trabajo efectivamente prestado a raíz de la restitución dispuesta por la mencionada Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

CORRESPONDE A LA SCP 0682/2022-S4 (viene de la pág. 10).

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO