SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0693/2022-S4

El accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral; toda vez que, pese a haber acreditado su condición de padre progenitor, fue desvinculado de su fuente laboral, siendo que, el hecho de que su cónyuge, que trabaja en la misma institución, no le impide gozar del beneficio de inamovilidad que en aquella calidad le asiste, dado que la normativa referida a la protección de la mujer embarazada, es extensible también en favor del progenitor.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.     Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera

El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incs. c) y d) del referido Estatuto, establece que:

“c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del prenombrado Estatuto, prevé: ‘II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos’.

En ese sentido, el art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ʽen su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatutoʼ.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: ‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’.”

III.2.     Sobre el régimen laboral de los funcionarios públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales

              El Estatuto del Funcionario Público, en su art. 3.III, establece que las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del “Poder” Judicial, carrera fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático así como el Magisterio Público, debían regularse por su legislación especial aplicable en el marco establecido en la indicada norma, aunque no existe constancia de que se hubiera emitido tal legislación.

              En el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y, además previó que las personas contratadas en las empresas municipales públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, estaban sujetas a la Ley General del Trabajo.

              Posteriormente, mediante Ley 321 de 20 de diciembre de 2012, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: i) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; ii) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, iii) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el Numeral 3 del artículo 59 de la Ley 2028 de Municipalidades; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó a que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y sus disposiciones complementarias.

              Resumiendo, se tiene que, gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas; vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

En el marco de lo señalado, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las citadas Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) –DS 26115 de 16 de marzo de 2021–, establece que, se ubica en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad y esclarece que ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico a los puestos de la categoría superior de una entidad; razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral y por ende, de inamovilidad funcionaria, aunque la jurisprudencia constitucional reconoce el pago de subsidios familiares (SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, toda vez que, pese a haber acreditado el estado gestacional de su esposa, fue desvinculado de su fuente laboral; siendo que, el hecho de que su cónyuge trabaje en la misma institución, no le impide gozar del beneficio de inamovilidad que en aquella calidad le asiste; dado que, la normativa referida a la protección de la mujer embarazada, es extensible también en favor del progenitor.

De los antecedentes procesales, se establece que el solicitante de tutela, mediante Memorándum RR.HH. 012/2019 de 3 de diciembre, fue designado Director (A) dependiente de la Dirección de Transparencia del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz; siendo que, posteriormente, a través de Memorándum RR.HH. 121/2021 de 10 de mayo, que le fue entregado el 14 de igual mes y año, se le comunicó la conclusión de la relación laboral; no obstante. que el impetrante de tutela, por Comunicación Interna Dirección de Transparencia 84/2021 de 13 de mayo, hizo conocer a la Dirección de RR.HH. del señalado ente municipal, el estado de gestación de su cónyuge, adjuntando a efectos de acreditación: test de embarazo, historia clínica perinatal, resultados de ecografía ginecológica y Testimonio de Reconocimiento ad vientre, solicitando en su favor, inamovilidad laboral de acuerdo a la SCP 0663/2017-S3; pretensión que reiteró por Comunicación Interna 85/2021 de 14 de mayo.

Adicionalmente a ello, de los actuados procesales aparejados a la acción de amparo constitucional que se revisa, la Dirección de RR.HH. dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del departamento de Santa Cruz, certificó que Ana Fátima Pérez Cortéz, cónyuge del ahora accionante, en virtud a Memorándum RRHH 126/2019 de 2 de diciembre, accedió al cargo de Auxiliar “A” dependiente de la Dirección Administrativa de dicha entidad municipal y que al amparo del DS 012, goza de inamovilidad funcionaria, estableciendo además, que el ex servidor público Christians Mauricio Ayllón Góngora –ahora impetrante de tutela–, fue designado sin previo proceso de selección o concurso de mérito como Director de Transparencia de la misma institución, y que el cargo que ejercía por ser de confianza y carácter directivo, es uno de libre nombramiento y no de carrera.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de la problemática venida en revisión, tal como se establece en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde recordar, que según las normas contenidas en el art. 5 incs. c) y d) del EFP, los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, y por lo mismo, tampoco gozan de los derechos comprendidos en el art. 7.II del citado Estatuto, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal de parte del máximo ejecutivo; de donde se infiere que tales funciones son temporales o provisionales.

Con relación a la misma condición, aplicada al régimen laboral de los funcionarios públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales, la Ley 321 incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección, asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.

De igual forma, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las citadas NBSAP, establece que éstos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad y ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico; razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral, y por ende, de inamovilidad funcionaria.

En el caso concreto, los antecedentes anexados a la presente causa, informan que el hoy solicitante de tutela fue designado Director de la Unidad de Transparencia de la señalada entidad edil; correspondiendo a la categoría de funcionario de libre nombramiento por ser sus funciones de confianza y asesoramiento especializado y técnico de la institución municipal; y por lo mismo, tanto su nombramiento como remoción no se encuentran revestidos de requisito alguno; consiguientemente, no goza de estabilidad laboral, tampoco de inamovilidad funcionaria, por maternidad o paternidad. Por ello y conforme al análisis que precede, no resulta evidente la vulneración de los derechos reclamados por el impetrante de tutela, correspondiendo consecuentemente denegar la tutela solicitada.

No obstante, de lo antes señalado, corresponde aclarar al accionante que la inamovilidad laboral que a su entender le corresponde, al igual y paralelamente que a su cónyuge por la misma causal, no resulta viable, por cuanto dicho beneficio, no tiene como objetivo la protección del derecho al trabajo en sí mismo, sino, el resguardo de los derechos del ser en gestación o del recién nacido; por ende, en el caso analizado, siendo evidente que la misma ha sido extendida por la entidad demandada a través del reconocimiento de inamovilidad laboral de su madre –esposa del impetrante de tutela–, resulta contrario al Estado de derecho y a los propósitos y fines del Estado, circunscritos a la protección y atención preferente respecto a grupos vulnerables (mujeres embarazadas, padres progenitores, discapacitados, adultos mayores, grupos LGTB, indígenas originarios campesinos, etc.), pretender una doble tutela; siendo que, en los hechos, bajo la comprensión de que la inamovilidad laboral, en caso de gestación, tiene como único propósito asegurar que el nasciturus o el/la menor de un año de edad, cuente con el derecho a la seguridad social y las asignaciones familiares que el Estado le proporciona, resulta a la vista de esta jurisdicción, un total despropósito del solicitante de tutela, intentar acceder por doble partida a dichos beneficios.

Finalmente, dimensionando los efectos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional y teniendo presente que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, disponiendo la reincorporación del accionante a la institución ahora demandada, hasta que su hija/o cumpla un año de edad, que al no gozar de la confianza de la autoridad demandada, determinó que el impetrante de tutela deberá permanecer en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico salarios y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, corresponde manifestar que, de haberse dado cumplimiento a dicho fallo, la presente denegatoria de tutela, no implica de ninguna forma que el solicitante de tutela se halle en la obligación de devolver los dineros que pudieran haberle sido cancelados por concepto de salarios; pues, esta jurisdicción asume que dichos pagos resultarían emergentes de un trabajo efectivamente prestado; sin embargo, de haberse operado la cancelación de asignaciones familiares por doble partida (tanto al accionante como a su esposa), es el Gobierno Autónomo Municipal de Warnes del Departamento de Santa Cruz, el que deberá iniciar los trámites en la vía que corresponda para su recuperación.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de manera incorrecta.