SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2022-S1
Fecha: 26-Jul-2022
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2022-S1
Sucre, 26 de julio de 2022
SALA PRIMERA
Magistrado Relator: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de amparo constitucional
Expediente: 43101-2021-87-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 107/2021 de 23 de septiembre, cursante de fs. 41 a 46 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Erlan Gil Pedraza contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado 21 de septiembre de 2021, cursante de fs. 23 a 27, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Durante la relación laboral entre el peticionante de tutela y el Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni, el cual mientras se encontraba cumpliendo con las funciones de Asistente IV-Aire Acondicionado, su esposa quedó embarazada; consecuentemente, realizó los trámites correspondientes ante la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), y posteriormente solicitó el pago de asignaciones familiares de forma mensual; sin embargo, pasado el tiempo no le cancelaron dichos beneficios, pese a haber solicitado tanto en forma verbal en reiteradas ocasiones ante el Director de Bienestar Social y posteriormente lo hizo por escrito y apersonándose ante la Unidad de Recursos Humanos de la citada institución, quienes argumentaron que no había dinero y que pronto le pagarían; sin embargo, no se hicieron efectivos los pagos, siendo que su persona erogó los gastos de alimentación de su esposa para el desarrollo y nutrición de su hijo detallando cinco subsidios de pre natal correspondientes a dos meses por la suma de Bs10 000.- (diez mil bolivianos), y el pago de un subsidio de natalidad por nacimiento de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), y tres subsidios de lactancia por un valor de Bs6 000.- (seis mil bolivianos), haciendo un total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos).
Estos subsidios no fueron pagados oportunamente, y corresponde que sean cancelados EN DINERO, ya que su persona erogó los gastos alimenticios de su esposa poniendo en grave riesgo la nutrición y formación física de su hijo; por esa razón, a efectos de precautelar la vida y salud de su hijo, solicitó que se admita la presente acción tutelar, para que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni realice los pagos de las asignaciones familiares devengadas.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
I.1.3. Petitorio
Solicitó se le conceda la tutela impetrada y dispongan la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas consistentes en cinco subsidios de pre natal, un subsidio de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 23 de septiembre de 2021, según consta en el acta de audiencia virtual cursante de fs. 40 y vta., en la que estuvo presente la parte accionante y la autoridad demandada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El impetrante de tutela, reiteró los argumentos de su memorial de demanda tutelar y solicitó que se proceda al pago de lo devengado y se lo haga en efectivo.
I.2.2. Informe de la parte demandada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe presentado el 22 de septiembre de 2021, cursante de fs. 37 a 39, a través de sus representantes, manifestó: a) Invocaron la causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional, en este caso el principio de subsidiariedad desarrollado en la SCP 0471/2012 de 4 de julio y el Auto Constitucional 0222/2018-RCA de 28 de mayo; b) Solicitó le paguen tres subsidios de lactancia, un subsidio de natalidad por nacimiento y cinco subsidios de pre natal, haciendo un total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), que se tiene que hacer la entrega y cancelación monetaria y retroactiva de los subsidios familiares devengados dentro de tercer día; en ese entendido, existe la acreditación de un Informe FD.L.Y.P.A.SD 96/2021 de 21 de septiembre, emitido por la Dirección Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que certifica que se le adeudan tres subsidios de lactancia, un subsidio de natalidad por nacimiento y cinco subsidios de pre natal, que hacen un total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos) ; c) “El Gobierno Autónomo Departamental del Beni, es una institución pública y por los trámites de rigor (modificación presupuestaria, habilitación de firmas de las autoridades recién posesionadas, las que se encuentran en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas), se solicitó que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días conforme a la jurisprudencia emitida por este tribunal” (sic); d) “El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida en su art. 4, trata sobre las asignaciones familiares, Régimen de Seguridad Social a corto plazo consistente en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal-natalidad-sepelio) que son otorgados por los empleadores a la titular o beneficiaria de acuerdo a disposiciones legales vigentes” (sic); e) El mismo reglamento en su art. 4 trata del subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos alimenticios equivalentes a Bs2 000.- (dos mil bolivianos), por cada hija o hijo vivo desde el nacimiento hasta cumplido el primer año; y, f) “El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida en su art. 21” (sic), sobre las prohibiciones señala que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Por esos argumentos, dando por contestada la demanda pide se deniegue la tutela; y en caso de que se conceda, requiere se haga la entrega de los subsidios familiares en el plazo de veinte días.
I.2.3.Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de Beni, por Resolución 107/2021 de 23 de septiembre, cursante de fs. 41 a 46 vta., concedió la tutela ordenando el pago en dinero y no en especie a favor del accionante, mismos que son equivalentes a cinco subsidios de pre natal, tres subsidios de lactancia, y la cancelación en dinero del subsidio de natalidad por nacimiento, y canceladas en un plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, señalando: 1) El peticionante de tutela denunció la vulneración de sus derechos a la seguridad social, la vida y a la salud de su hijo menor NN, alegando que hasta la fecha, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, le adeuda los cinco subsidios de pre natal, un subsidio de natalidad por nacimiento, y tres subsidios de lactancia; 2) De los antecedentes y lo manifestado por el impetrante de tutela, ingresó a trabajar a la mencionada institución, cumpliendo las funciones de Asistente IV-Aire Acondicionado a cargo del Jefe de Unidad II- Mantenimiento y Reparaciones el 27 de diciembre de 2018; por lo que, en ese lapso de tiempo su esposa quedó embarazada, naciendo su hijo dentro la relación laboral, siendo por ello beneficiario su hijo menor sobre los subsidios familiares autorizados por el ente gestor de la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES); 3) De lo anterior y a fin de contextualizar con mayor claridad el derecho a la Seguridad Social cita el art. 45.III; 48.I de la Constitución Política del Estado (CPE), la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, dispone las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero y las Asignaciones Familiares constituidos por el subsidio prenatal, que consiste en la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, “…equivalente a un salario mínimo nacional” (sic), que comienza desde el primer día del quinto mes de embarazo y fenece la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de lactancia que consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; y, el subsidio de natalidad, consiste en el “…pago de un salario mínimo nacional” (sic), por el nacimiento de un hijo o hija; así como la Ley 603 de 19 de noviembre de 2014, que prevé el Subsidio Familiar; 4) En tal sentido, el estado tiene la obligación de garantizar el interés superior de la niña, niño y adolescente; consiguientemente, de la problemática planteada nace la necesidad de precautelar los derechos del menor NN para garantizarle el acceso a la seguridad social y un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho que tiene a haber recibido de manera oportuna; los subsidios de prenatal, y Lactancia en especie, así como el subsidio de natalidad en dinero; 5) En el fondo, se ha evidenciado que lo que reclama el accionante en cuanto a las asignaciones familiares no ha sido desvirtuado, y más bien ha sido reconocido por la parte demandada por lo que siendo la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), la que autorizó la entrega de los subsidios, corresponde ordenar al GAD de Beni proceda al pago de los subsidios devengados a favor del accionante y del menor NN en aplicación y observancia que menciona la SCP 894/2018-S3 de 31 de octubre.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por Memorándum SDAF/143/A-D/2018 de 27 de diciembre, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Erlan Gil Pedraza -ahora accionante- como Asistente IV-Aire Acondicionado, mismo que se encuentra bajo dependencia del Jefe de Unidad II- Mantenimiento y Reparaciones con el nivel salarial 16 de la planilla de funcionamiento de acuerdo al art. 28 de la Ley 1178 (fs. 3).
II.2. Consta CERTIFICADO DE ATENCIÓN PRE-NATAL, de 31 de agosto de 2020, de atención de la esposa del ahora peticionante de tutela (fs. 20).
II.3. Mediante Certificado de Nacimiento gratuito, se advierte que el menor NN, nació el 8 de abril de 2021, siendo su madre Rosa De Los Ángeles Hueda Justiniano (fs. 7).
II.4. Cursan notas de comunicación internas M.R. 10/2021 de 28 de enero, M.R. 25/2021 de 10 de febrero, M.R. 60/2021 de 7 de abril, M.R. 61/2021 de igual fecha, correspondientes al ahora impetrante de tutela, dirigido al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni, de “ENVIO CERTIFICADO DE ATENCIÓN PRE-NATAL CORRESPONDIENTE AL 5to, 6to, 7mo, 8vo y 9no MES DE EMBARAZO” (sic), de la cónyuge del accionante (fs. 9, 11, 13, 15 y 17).
II.5. Por medio de nota UMR NCI 118/2021 de “SOLICITUD DE PAGO DE NACIDO VIVO Y LACTANCIA” (sic), de 6 de julio, realizado por el accionante, dirigida al Director Departamental de Recursos Humanos del GAD de Beni (fs. 18).
II.6. Mediante nota de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 7 de junio de 2021, emitido por el Coordinador Médico de la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), y el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho del Asegurado Erlan Gil Pedraza, por el nacimiento de su hijo NN el 8 de abril de citado año, establece que debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD SI CORRESPONDIERA A Bs2 000.- (dos mil bolivianos), en efectivo por única vez en cumplimiento del Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987 y su modificación por el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, con fecha de inicio del pago el 8 de junio de 2021 y fecha de conclusión el 8 de abril de 2022 (fs. 21).
II.7. Por Informe FD.L.Y.P.AS. 96/2021 de 21 de septiembre, la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral/SDAF/GAD/BENI, hizo conocer a la Directora de Procedimientos Jurídicos Administrativos/Secretaria Departamental de Justicia del GAD de Beni, el “INFORME PAGO SUBSIDIOS FAMILIARES (PRENATAL-NACIDO VIVO-LACTANCIA) EN FAVOR DEL FUNCIONARIO ERLAN GIL PEDRAZA, DEPENDIENTE DE LA SECRETARIA DPTAL. DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS, PLANILLA DE INVERSION” (sic), señalando que se le adeuda al ahora accionante, cinco prenatales, un nacido vivo, tres lactancias, haciendo un total de nueve subsidios familiares equivalentes a Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos) [fs. 34].
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia que la autoridad demandada lesionó sus derechos a la seguridad social, a la vida, y a la salud; toda vez que, hasta la interposición de la presente acción tutelar no recibió en forma oportuna las asignaciones familiares correspondientes a cinco subsidios de pre natal, un subsidio de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancia, siendo que su hijo nacido el 8 de abril de 2021, fue concebido en el lapso de la relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni, en el que desempeñaba funciones como Asistente IV-Aire Acondicionado dependiente del Jefe de Unidad II- Mantenimiento y Reparaciones, siendo que ya erogó un gasto total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), para el nacimiento de su hijo por la falta del pago oportuno de los subsidios; por lo que, corresponde que sean cancelados EN DINERO, ya que su persona corrió con todos los gastos alimenticios de su esposa y de su hijo.
En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; por lo que, se desarrollarán los siguientes temas: i) La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción de amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social; ii) El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados; y, iii) Análisis del caso concreto.
III.1. La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción de amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social
Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad interculturalidad y eficacia.
En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.
Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala:
“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad” (las negrillas fueron añadidas).
De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:
"Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia" (las negrillas nos pertenecen).
En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que:
“…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona”.
Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la Constitución Política del Estado (CPE), implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.
Así, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:
“…una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable” (las negrillas fueron adicionadas).
Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad.
En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre[1], estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.
Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:
“…si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas” (las negrillas fueron añadidas).
En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:
“Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (el resaltado es agregado).
De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de Jubilación- no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.
III.2. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados
En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos[2], el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[3], la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[4], y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador[5]”.
Por su parte, en nuestra legislación doméstica observamos que, el derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:
“Artículo 45
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.
VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados” (negrillas añadidas).
Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.
III.2.1. En cuanto al régimen de asignaciones familiares
Las asignaciones familiares –tal como se observó precedentemente– forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.
Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 1947[6] que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:
“Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:
1. El subsidio matrimonial;
2. El subsidio de natalidad;
3. El subsidio de lactancia;
4. El subsidio familiar; y
5. El subsidio de sepelio”.
Clasificación a la que mediante el Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.
No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:
“ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:
a. Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.
b. Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.
c. Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.
d. Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.
Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones” (las negrillas son agregadas).
Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016[7] se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.
Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:
“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);
c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;
d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)
El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”
En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.
Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:
a) El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por el Ministerio de Salud y Deportes a través de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, se constituyó en el primer Reglamento cuya eficacia se conservó durante varios años.
Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 3[8] al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero[9].
Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía[10], muerte o divorcio del trabajador[11], y la doble percepción de subsidios[12]; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna[13], y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión[14]; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:
“Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:
1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.
2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.
Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme[15] respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social –entre otros– por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asistencia Familiar aprobado por Resolución Ministerial 1676, lo que significó que, dicha compensación se efectuaría en especie y en dinero de acuerdo a los meses adeudados que correspondieran; no obstante, a través de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la que se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidio lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:
“…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-…” (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.
En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero (las negrillas pertenecen al texto original).
Razonamiento que estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad, su otorgación se efectuaría de forma monetaria.
b) El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)[16] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:
“De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento”.
Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto –entre otros– el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla –en sus puntos más relevantes– las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.
Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:
“d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).
e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.
f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a)” (las negrillas fueron añadidas).
Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el DS 3546, además que, el subsidio de natalidad será entregado en dinero y los subsidios prenatal y lactancia constituyen prestaciones en especie, otorgación de asignaciones según los requisitos previstos en el art. 14 de dicho Reglamento[17]
Ahora bien, en cuanto al procedimiento de distribución de los subsidios, el Reglamento establece la posibilidad que en dicho procedimiento se presenten distintas situaciones tales como la cesantía[18], muerte[19] o divorcio[20] del trabajador, y la interrupción de la cesantía[21]; asimismo, se prevé el pago simultaneó de los subsidios[22] y el pago retrasado de subsidios este último respecto al cual expresamente se establece que:
“ARTÍCULO 35. (PAGO RETRASADO DE SUBSIDIOS EN ESPECIE O EN DINERO).
a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.
b) El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).
Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.
Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.
Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.
III.3. Análisis del caso concreto
El accionante denuncia que la autoridad demandada lesionó sus derechos a la seguridad social, a la vida, y a la salud; toda vez que, hasta la interposición de la presente acción tutelar no recibió en forma oportuna las asignaciones familiares correspondientes a cinco subsidios de pre natal, un subsidio de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancia, siendo que su hijo nacido el 8 de abril de 2021, fue concebido en el lapso de la relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni, en el que desempeñaba funciones como Asistente IV-Aire Acondicionado, dependiente del Jefe de Unidad II- Mantenimiento y Reparaciones, siendo que ya erogó un gasto total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), para el nacimiento de su hijo por la falta del pago oportuno de los subsidios; por lo que, corresponde que sean cancelados EN DINERO, ya que su persona corrió con todos los gastos alimenticios de su esposa y de su hijo.
De los antecedentes de la demanda tutelar y las conclusiones consignadas en el presente fallo, se tiene que por Memorándum SDAF/143/A-D/2018 de 27 de diciembre, el GAD de Beni, lo designó como Asistente IV-Aire Acondicionado dependiente del Jefe de Unidad II-Mantenimiento y Reparaciones (Conclusión II.1.); asimismo, del Certificado de Nacimiento gratuito, se advierte que su hijo NN, nació el 8 de abril de 2021, siendo su madre Rosa De Los Ángeles Hueda Justiniano (Conclusión II.3.).
Posteriormente, el ahora peticionante de tutela, presentó ante el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, ENVIO CERTIFICADO DE ATENCION PRE-NATAL CORRESPONDIENTE AL 5to, 6to, 7mo, 8vo, 9no MES DE EMBARAZO correspondiente al funcionario Erlan Gil Pedraza (Conclusión II.4); asimismo, el impetrante de tutela, presentó nota de SOLICITUD DE PAGO DE NACIDO VIVO Y LACTANCIA el 6 de julio de 2021, dirigida al Director Departamental de Recursos Humanos de citada institución (Conclusión II.5).
Después, el Coordinador Médico de la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) y el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos del Asegurado emitieron nota de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 7 de junio de 2021 del ahora accionante, por el nacimiento de su hijo NN el 8 de abril de igual año, que establece que debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD SI CORRESPONDIERA A Bs2 000.- (dos mil bolivianos), en efectivo por única vez en cumplimiento del Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987 y su modificación por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, con fecha de inicio del pago el 8 de junio de 2021 y fecha de conclusión el 8 de abril de 2022 (Conclusión II.6.).
Por último, a través del Informe FD.L.Y.P.AS. 96/2021 de 21 de septiembre, evacuado por una funcionaria de la Dirección de Bienestar Laboral de la entidad demandada, hizo conocer a la Directora de Procedimientos Jurídicos/Secretaria Departamental de Justicia del GAD de Beni, el “INFORME PAGO SUBSIDIOS FAMILIARES (PRENATAL-NACIDO VIVO-LACTANCIA)” (sic), del ahora peticionante de tutela, señalando que se le adeuda cinco prenatales, un nacido vivo, tres lactancias, haciendo un total de nueve subsidios familiares equivalente a Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos) (Conclusión II.7).
Planteada la problemática traída en revisión, inicialmente, de acuerdo al razonamiento expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se debe aclarar que en virtud a la protección especial de la que goza el trabajador por el ser en gestación, o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud, tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.
En ese marco, de los antecedentes expuestos; por Memorándum SDAF/143/A-D/2018 de 27 de diciembre, se advierte que el impetrante de tutela es un servidor público dependiente de la Unidad II-Mantenimiento y Reparaciones del GAD de Beni, y que en el cumplimiento de sus funciones, su esposa quedó embarazada, dando a luz a su hijo NN el 8 de abril de 2021, siendo su madre Rosa De Los Ángeles Hueda Justiniano; adjuntando el Certificado de Nacimiento del citado menor NN para demostrar tal extremo a la entidad en la que presta servicios, habiéndose presentado además, la nota de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 7 de junio de igual año, emitido por el Coordinador Médico de CORDES, el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos del Asegurado y el ahora peticionante de tutela por el nacimiento de su hijo; así como lo establecido en el Informe FD.L.Y.P.AS. 96/2021 de 21 de septiembre, respecto al pago adeudado de los subsidios familiares por cinco prenatales, uno de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancias, haciendo un total de nueve subsidios familiares equivalentes a Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos).
Ahora bien, evidenciándose que el reclamo del accionante recae específicamente sobre la no cancelación de las asignaciones familiares de manera oportuna como son los subsidios prenatal y de lactancia; por lo que, correspondería su pago en dinero porque su persona ya había erogado los gastos de atención correspondientes a su esposa y a su hijo; del análisis de los antecedentes, se advierte que el impetrante de tutela ingresó a trabajar en el GAD de Beni, a través de Memorándum SDAF/143/A-D/2018 de 27 de diciembre; por el cual, la citada institución lo designó como Asistente IV-Aire Acondicionado dependiente del Jefe de Unidad II-Mantenimiento y Reparaciones, con el nivel salarial dieciséis de la planilla de funcionamiento de acuerdo al art. 28 de la Ley 1178; siendo a la fecha funcionario de dicha institución en el referido cargo; y que mediante la nota de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 7 de junio de 2021, emitido por el Coordinador Médico de CORDES y el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos del Asegurado Erlan Gil Pedraza ahora accionante, por el nacimiento de su hijo NN el 8 de abril de similar año, que establece que debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD CORRESPONDIENTE A Bs2 000.- (dos mil bolivianos), en efectivo por única vez en cumplimiento del Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987 y su modificación por el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, con fecha de inicio del pago el 8 de junio de 2021 y fecha de conclusión el 8 de abril de 2022.
En virtud a ello, se tiene que la institución demandada debió hacer efectivo el pago total de las asignaciones reconocidas por ley, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; toda vez que, los derechos tanto de la madre y fundamentalmente del nuevo ser, a percibir las asignaciones familiares correspondientes, no pueden ser vulnerados, y con la omisión de pagar los subsidios de forma oportuna se atentó de manera directa contra la vida y la salud del ser en gestación, siendo evidente que la entidad empleadora no efectuó el pago oportuno de las prestaciones familiares antes y después del nacimiento del hijo del peticionante de tutela.
Sin embargo, también es necesario referirnos a la forma de pago de las asignaciones familiares omitidas por la entidad gubernativa departamental del Beni respecto del hijo nacido vivo, de conformidad a lo establecido en el mismo Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, puesto que conforme se entiende de la acción tutelar presentada, la pretensión del ahora accionante es el pago de cinco subsidios de pre natal, un subsidio de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancia; y del contenido de la normativa revisada, ésta prohíbe tanto al empleador como a los beneficiarios a recibir el subsidio pre natal y lactancia en dinero; empero, dada la finalidad específica del subsidio que es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, ya que es en ese lapso de tiempo que se debe proporcionar tanto a la madre como al recién nacido los nutrientes necesarios para un normal desarrollo; se hace posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero, cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad; sin embargo, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa ya mencionada.
En ese marco, en el presente caso la reclamación constitucional recae en el presunto incumplimiento del pago de asignaciones familiares o subsidios, sobre los cuales la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2, del presente fallo constitucional estableció que al ser la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento, correspondiéndole al empleador, ya sea del sector público o privado, cumplir con dichas prestaciones; señalando que de los distintos razonamientos jurisprudenciales, se establecieron dos reflexiones, una primera, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de edad esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año –sea en gestación y/o recién nacido– en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; y una segunda reflexión que establece que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), que prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio pre natal y lactancia en dinero; consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios por madres o padres progenitores que estén cesantes voluntariamente corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria, ello en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.
En el caso presente, se demostró que el hijo del impetrante de tutela nacido el 8 de abril de 2021, a la fecha de interposición de la presente acción tutelar contaba con menos de seis meses de edad, extremo relevante a efectos de aplicar la primera reflexión establecida en la jurisprudencia invocada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, porque su incumplimiento genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año; en consecuencia, teniendo el niño NN menor de seis meses de nacido a la interposición de la presente acción de amparo constitucional, corresponde conceder la tutela en relación al pago de los subsidios prenatal y de lactancia, debiendo ser el mismo en especie. En cuanto al pago de subsidio de natalidad, se dispone el pago en dinero conforme el razonamiento expresado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo.
Ahora bien, por lo referido precedentemente, siendo que en el presente caso correspondería revocar en parte la tutela otorgada respecto al pago del subsidio de lactancia ordenando que el mismo se efectué en especie; no obstante, en virtud a lo establecido en el art. 28.II del Código Procesal Constitucional (CPCo)[27], por el transcurso del tiempo entre la Resolución 107/2021 de 23 de septiembre y la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es preciso realizar un dimensionamiento de los efectos de esta Sentencia, ello para no generar inseguridad jurídica, ni daño y perjuicios mayores; toda vez que, la Resolución 107/2021 que determinó el pago de cinco subsidios pre natal, tres subsidios de lactancia y la cancelación en dinero del subsidio de natalidad, y canceladas en un plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, debió ser ejecutada inmediatamente conforme lo establecido en el art. 40 del citado Código Procesal Constitucional (CPCo); en tal sentido, no sería posible una devolución del pago del subsidio en dinero que fue dado en beneficio del menor; por lo que, debe dejarse subsistente la disposición pronunciada en la concesión inicial dispuesta por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Beni, exhortando en todo caso, a que en futuros casos análogos los Vocales procedan conforme a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en este fallo constitucional.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 107/2021 de 23 de septiembre, cursante de fs. 41 a 46, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Beni; y, en consecuencia, se dispone:
1° CONCEDER la tutela impetrada respecto a la vulneración de los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; debiendo procederse al pago y/o entrega de las asignaciones familiares devengadas, conforme a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional; y,
2° DIMENSIONAR los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y de manera excepcional mantener incólume el pago de los subsidios de lactancia devengados que hubiesen sido cancelados en dinero, ello como resultado de la concesión inicial efectuada por la Resolución 107/2021 de 23 de septiembre.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1] En su F.J. III.3. señala que: …la SC 1138/2004-R de 21 de julio, sostuvo: “…el Estado Democrático de Derecho tiene como uno de sus pilares el valor de la justicia (art.1.II de la CPE), de ahí se desprende que el ciudadano tiene derecho a una justicia material, en la que la independencia del Poder Judicial y, en particular, de los jueces, tiene por única función garantizar que sus decisiones sean producto de apreciaciones jurídicas, sometidas a las formas y métodos prescritos por la ley y por la ciencia del derecho, no como entienden algunas autoridades, un mecanismo para proteger la 'institucionalidad judicial' por encima de sus deberes constitucionales y, de esta manera, aislar a la justicia del resto del Estado y colocarse a espaldas de la sociedad. El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales”.
En similar sentido, la SC 1294/2006-R de 18 de diciembre, manifestó lo siguiente: “El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”.
La jurisprudencia glosada, guarda coherencia con el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al derecho formal, partiendo de la distinción que efectúa la doctrina entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos, es decir se traduce en un medio que tienen los integrantes de una determinada sociedad para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí, el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.
En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen el denominado “principio de prevalencia del derecho sustancial”, que se ha desarrollado ante la problemática emergente de la prevalencia de lo formal o lo material que tiene particular importancia en materia constitucional. Este principio ha tenido un profuso desarrollo en Colombia, donde se encuentra inclusive consagrado en el art. 228 de su Constitución Política, que al respecto estipula que: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial …”; en el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana a través de la Sentencia C1512/00 de 8 de noviembre de 2000, ha precisado que: “…La prevalencia del derecho sustancial, según el mandato del artículo 228 de la Carta, constituye un imperativo dentro del ordenamiento jurídico y, muy especialmente, en lo relativo a las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, pues permite realizar los fines estatales de protección y realización del derecho de las personas, así como de otorgar una verdadera garantía de acceso a la administración de justicia pronta y cumplida”
De acuerdo a la doctrina este principio supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial se pueda cumplir a cabalidad, el incumplimiento u inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Siguiendo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia glosada, se debe señalar que: “Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales, pues, como se ha visto, con éstas se logra dar vigencia a principios que encuentran sustento constitucional”.
El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho y que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material, así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE, que ha conocido como uno de los principios de la justicia ordinaria el de “verdad material”, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, y también a la justicia constitucional.
De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en si mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.
[2] La Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” (el énfasis es añadido).
[3] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina: “Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social incluso al seguro social” (negrillas agregadas).
[4] La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” (énfasis añadido).
[5] El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” estipula: “Artículo 9. Derecho a la seguridad Social
1.Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2.Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del pacto.” (negrillas añadidas).
[6] La Constitución Política de 1947 establece: “Artículo 175.- El Estado protegerá la salud del capital humano del país, asegurará la continuidad de sus medios de subsistencia y la rehabilitación de las personas inutilizadas; y, propenderá al mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.
Los regímenes de seguridad social se inspirarán en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia, cubriendo las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez, muerte, paro forzoso, asignaciones familiares y vivienda de interés social.” (las negrillas son agregadas).
[7] El DS 2892 establece: Artículo 3°.- (Modificaciones)
I. Se modifica el primer párrafo del Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, con el siguiente texto:
“ ARTÍCULO 25.- A partir de la vigencia del presente Decreto Supremo, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público, privado y de las cooperativas mineras:” (negrillas añadidas).
[8] El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Ministerial 1676 establece: “Artículo 3. (DEFINICIONES). Para efectos de la presente norma se entenderá por:
1. Asignaciones Familiares. Es un Régimen conformado por prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y en dinero (natalidad-sepelio), que son otorgados por los empleadores a las beneficiarias (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes que regulan este beneficio en todo el territorio nacional.
2. Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a las beneficiarias de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la (s) niña (s) o niño (s).
3. Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; equivalente a un salario mínimo por cada hijo (a) durante sus primeros doce meses de vida.
4. Subsidio de Natalidad. Consistente en la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija (o). Para recibir este beneficio el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, que le dará derecho al subsidio de natalidad.
5. Subsidio de Sepelio. Consiste en el pago a los beneficiarios (as) de un desembolso único en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el fallecimiento de cada hija (o) menor de 19 años. Para recibir este beneficio, la trabajadora o el trabajador debe acreditar éste derecho con la entrega de una fotocopia del Certificado de Defunción al empleador.”
[9] Ibid. “Artículo 21. (PROHIBICIONES). En el marco del presente Reglamento se establecen las siguientes prohibiciones:
1. A los empleadores:
a) Otorgar el subsidio prenatal y lactancia en dinero
2. A las beneficiarias:
a) Recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero” (las negrillas son agregadas).
[10] Ibid. “Artículo 16. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR (A). En caso de que el trabajador, trabajadora quedare cesante por la voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia. En caso de despido el trabajador (a) debe acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.
[11] Ibid. “Artículo 17.- (MUERTE O DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). De comprobarse los siguientes extremos, como los casos que se señalan:
1. En caso de muerte del trabajador (a), las asignaciones familiares no se interrumpen y se otorga al progenitor o cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia de la niña (o) huérfana (o) hasta que éste cumpla un año de vida.
2. En caso de divorcio o separación de los padres o progenitores, la otorgación de las asignaciones familiares se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela de la niña (o) hasta que éste cumpla un año de vida.”
[12] Ibid. “Artículo 18. (DOBLE PERCEPCIÓN DE SUBSIDIOS). Cuando ambos progenitores trabajen en instituciones, públicas o privadas, las prestaciones de las asignaciones familiares serán percibidas sólo por uno de los progenitores.”
[13] Ibid. “Artículo 9. (DE LOS EMPLEADORES). Las obligaciones de los empleadores son:
(…)
2.Depositar mensualmente a la distribuidora un monto equivalente a un salario mínimo nacional por cada trabajador destinado a cubrir la otorgación de asignaciones familiares (prenatal y lactancia).
3.Realizar el pago en dinero por concepto de natalidad y/o sepelio que serán otorgadas directamente por el empleador a la beneficiaria (o) equivalente a un salario mínimo nacional.”
[14] Ibid.“Artículo 6. (DEL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS DE SALUD). La Unidad de Asignaciones Familiares dependiente del Departamento Técnico de Salud del INASES conformará un equipo técnico para la administración, fiscalización y supervisión a los Entes Gestores, empleadores, beneficiarios, proveedores y distribuidores, garantizando el cumplimiento del Régimen de Asignaciones Familiares”
[15] Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0221/2017-S2 de 24 de marzo, 0416/2017-S3 de 12 de mayo, 0836/2017-S3 de 28 de agosto,
[16] La Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) fue creada a través del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la seguridad social de corto plazo, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios en el marco del Código de Seguridad Social su Reglamento y normas conexas.
[17] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares prevé: “ARTÍCULO 14. REQUISITOS PARA ASIGNACIONES FAMILIARES.
I. SUBSIDIO PRENATAL.
a) Presentar Certificado de Control Prenatal a partir del 5to mes de gestación, visado por el médico tratante del Ente Gestor de manera mensual al empleador.
II. SUBSIDIO DE NATALIDAD.
a) Presentar al empleador fotocopia simple del Certificado de Nacimiento, Certificado de Nacido Vivo o autorización del pago del subsidio emitida por el Ente Gestor.
III. SUBSIDIO DE LACTANCIA.
a) Presentar al empleador la autorización del pago de subsidio emitida por el Ente Gestor y la afiliación del hijo (a).”
[18] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 establece: “ARTÍCULO 30. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR).
I. En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por voluntad propia continuarán recibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos (2) meses a contar del primer día del mes siguiente de la fecha de la cesantía.
II. En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por causa ajena a su voluntad deberán acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.”
[19] Ibid. “ARTÍCULO 32. (MUERTE DEL TRABAJADOR (A). En caso de muerte del trabajador (a), las Asignaciones Familiares que correspondan no se interrumpen y se otorga al cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia del lactante huérfano (a) durante sus primeros doce (12) meses de vida.”
[20] Ibid, “ARTÍCULO 33. (DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). En caso de divorcio o separación de los progenitores, la otorgación de las Asignaciones Familiares que correspondan se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela del lactante durante sus primeros doce (12) meses de vida.”
[21] Ibid. “ARTÍCULO 31. (INTERRUPCIÓN DE LA CESANTÍA). En caso de que la trabajadora o el trabajador iniciaren una nueva relación de dependencia laboral, se interrumpirá la percepción de subsidios en el periodo de cesantía.”
[22] Ibid. “ARTÍCULO 36. (PAGO DE SUBSIDIO DE NATALIDAD Y LACTANCIA). En caso de adelantarse el parto y no haber trascurrido un mes desde el último control prenatal realizado corresponderá simultáneamente el pago de los susidios de natalidad y lactancia.”
[23] Ibid. “ARTÍCULO 28. (EXCEPCIÓN).
I. Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.
II. Dicho beneficio podrá ser autorizado para aquellas beneficiarias que no hayan recibido el subsidio prenatal de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hija (o).
III. Para la entrega excepcional del subsidio prenatal en dinero, el empleador deberá realizar el trámite de autorización ante la ASUSS quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria, con los siguientes requisitos:
a) Fotocopia simple de la Matricula de Comercio emitida por FUNDEMPRESA actualizado.
b) Fotocopia simple de Afiliación al Ente Gestor.
c) Certificado de atención prenatal de la beneficiaria con los respectivos visados del médico tratante del Ente Gestor.
d) Nota fundamentada sobre las razones basadas en el incumplimiento del pago de subsidios por parte del empleador para acceder al pago excepcional en dinero.
A efectos de verificación se podrá solicitar la documentación original.
IV. Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de diez (10) días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de tres (3) días hábiles posteriores al recojo de su respuesta ante oficinas de la ASUSS.
V. Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos. Si la solicitud fuese aceptada, la ASUSS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio Prenatal en dinero ante el solicitante.
VI. El empleador será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero, debiendo remitir los descargos correspondientes ante la ASUSS. VII. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria
[24] El DS 3546 establece: “Artículo Único.- Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto:
“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
[25] Ibid. “ARTÍCULO 20. (PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES).
a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero. (negrillas añadidas).
[26] Ibid. “ARTÍCULO 22. (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos a:
a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero.” (las negrillas nos corresponden).
[27] El Código Procesal Constitucional determina que: “Articulo 28. (CONTENIDO DE LAS SENTENCIAS DECLARACIONES Y AUTOS CONSTITUCIONALES)
(…)
II. La parte resolutiva del fallo sobre el fondo de la acción, demanda, consulta o recurso podrá determinar su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto”