SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2022-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)    El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[24];  y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[25]; y, que el beneficiario lo reciba^[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto  

El accionante denuncia que la autoridad demandada lesionó sus derechos a la seguridad social, a la vida, y a la salud; toda vez que, hasta la interposición de la presente acción tutelar no recibió en forma oportuna las asignaciones familiares correspondientes a cinco subsidios de pre natal, un subsidio de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancia, siendo que su hijo nacido el 8 de abril de 2021, fue concebido en el lapso de la relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Beni, en el que desempeñaba funciones como Asistente IV-Aire Acondicionado, dependiente del Jefe de Unidad II- Mantenimiento y Reparaciones, siendo que ya erogó un gasto total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos), para el nacimiento de su hijo por la falta del pago oportuno de los subsidios; por lo que, corresponde que sean cancelados EN DINERO, ya que su persona corrió con todos los gastos alimenticios de su esposa y de su hijo.

 De los antecedentes de la demanda tutelar y las conclusiones consignadas en el presente fallo, se tiene que por Memorándum SDAF/143/A-D/2018 de 27 de diciembre, el GAD de Beni, lo designó como Asistente IV-Aire Acondicionado dependiente del Jefe de Unidad II-Mantenimiento y Reparaciones (Conclusión II.1.); asimismo, del Certificado de Nacimiento gratuito, se advierte que su hijo NN, nació el 8 de abril de 2021, siendo su madre Rosa De Los Ángeles Hueda Justiniano (Conclusión II.3.).

 Posteriormente, el ahora peticionante de tutela, presentó ante el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del GAD de Beni, ENVIO CERTIFICADO DE ATENCION PRE-NATAL CORRESPONDIENTE AL 5to, 6to, 7mo, 8vo, 9no MES DE EMBARAZO correspondiente al funcionario Erlan Gil Pedraza (Conclusión II.4); asimismo, el impetrante de tutela, presentó nota de SOLICITUD DE PAGO DE NACIDO VIVO Y LACTANCIA el 6 de julio de 2021, dirigida al Director Departamental de Recursos Humanos de citada institución (Conclusión II.5).

 Después, el Coordinador Médico de la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) y el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos del Asegurado emitieron nota de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 7 de junio de 2021 del ahora accionante, por el nacimiento de su hijo NN el 8 de abril de igual año, que establece que debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD SI CORRESPONDIERA A Bs2 000.- (dos mil bolivianos), en efectivo por única vez en cumplimiento del Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987 y su modificación por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, con fecha de inicio del pago el 8 de junio de 2021 y fecha de conclusión el 8 de abril de 2022 (Conclusión II.6.).

 Por último, a través del Informe FD.L.Y.P.AS. 96/2021 de 21 de septiembre, evacuado por una funcionaria de la Dirección de Bienestar Laboral de la entidad demandada, hizo conocer a la Directora de Procedimientos Jurídicos/Secretaria Departamental de Justicia del GAD de Beni, el “INFORME PAGO SUBSIDIOS FAMILIARES (PRENATAL-NACIDO VIVO-LACTANCIA)” (sic), del ahora peticionante de tutela, señalando que se le adeuda cinco prenatales, un nacido vivo, tres lactancias, haciendo un total de nueve subsidios familiares equivalente a Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos) (Conclusión II.7).

 Planteada la problemática traída en revisión, inicialmente, de acuerdo al razonamiento expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se debe aclarar que en virtud a la protección especial de la que goza el trabajador por el ser en gestación, o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud, tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

 En ese marco, de los antecedentes expuestos; por Memorándum SDAF/143/A-D/2018 de 27 de diciembre, se advierte que el impetrante de tutela es un servidor público dependiente de la Unidad II-Mantenimiento y Reparaciones del GAD de Beni, y que en el cumplimiento de sus funciones, su esposa quedó embarazada, dando a luz a su hijo NN el 8 de abril de 2021, siendo su madre Rosa De Los Ángeles Hueda Justiniano; adjuntando el Certificado de Nacimiento del citado menor NN para demostrar tal extremo a la entidad en la que presta servicios, habiéndose presentado además, la nota de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 7 de junio de igual año, emitido por el Coordinador Médico de CORDES, el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos del Asegurado y el ahora peticionante de tutela por el nacimiento de su hijo; así como lo establecido en el Informe FD.L.Y.P.AS. 96/2021 de 21 de septiembre, respecto al pago adeudado de los subsidios familiares por cinco prenatales, uno de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancias, haciendo un total de nueve subsidios familiares equivalentes a Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos).

 Ahora bien, evidenciándose que el reclamo del accionante recae específicamente sobre la no cancelación de las asignaciones familiares de manera oportuna como son los subsidios prenatal y de lactancia; por lo que, correspondería su pago en dinero porque su persona ya había erogado los gastos de atención correspondientes a su esposa y a su hijo; del análisis de los antecedentes, se advierte que el impetrante de tutela ingresó a trabajar en el GAD de Beni, a través de Memorándum SDAF/143/A-D/2018 de 27 de diciembre; por el cual, la citada institución lo designó como Asistente IV-Aire Acondicionado dependiente del Jefe de Unidad II-Mantenimiento y Reparaciones, con el nivel salarial dieciséis de la planilla de funcionamiento de acuerdo al art. 28 de la Ley 1178; siendo a la fecha funcionario de dicha institución en el referido cargo; y que mediante la nota de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 7 de junio de 2021, emitido por el Coordinador Médico de CORDES y el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos del Asegurado Erlan Gil Pedraza ahora accionante, por el nacimiento de su hijo NN el 8 de abril de similar año, que establece que debe cancelarse el SUBSIDIO DE NATALIDAD CORRESPONDIENTE A            Bs2 000.- (dos mil bolivianos), en efectivo por única vez en cumplimiento del Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987 y su modificación por el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, con fecha de inicio del pago el 8 de junio de 2021 y fecha de conclusión el 8 de abril de 2022.

 En virtud a ello, se tiene que la institución demandada debió hacer efectivo el pago total de las asignaciones reconocidas por ley, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; toda vez que, los derechos tanto de la madre y fundamentalmente del nuevo ser, a percibir las asignaciones familiares correspondientes, no pueden ser vulnerados, y con la omisión de pagar los subsidios de forma oportuna se atentó de manera directa contra la vida y la salud del ser en gestación, siendo evidente que la entidad empleadora no efectuó el pago oportuno de las prestaciones familiares antes y después del nacimiento del hijo del peticionante de tutela.

Sin embargo, también es necesario referirnos a la forma de pago de las asignaciones familiares omitidas por la entidad gubernativa departamental del Beni respecto del hijo nacido vivo, de conformidad a lo establecido en el mismo Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, puesto que conforme se entiende de la acción tutelar presentada, la pretensión del ahora accionante es el pago de cinco subsidios de pre natal, un subsidio de natalidad por nacimiento y tres subsidios de lactancia; y del contenido de la normativa revisada, ésta prohíbe tanto al empleador como a los beneficiarios a recibir el subsidio pre natal y lactancia en dinero; empero, dada la finalidad específica del subsidio que es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, ya que es en ese lapso de tiempo que se debe proporcionar tanto a la madre como al recién nacido los nutrientes necesarios para un normal desarrollo; se hace posible la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia en dinero, cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, esto en virtud al principio de oportunidad; sin embargo, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa ya mencionada.

En ese marco, en el presente caso la reclamación constitucional recae en el presunto incumplimiento del pago de asignaciones familiares o subsidios, sobre los cuales la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2, del presente fallo constitucional estableció que al ser la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento, correspondiéndole al empleador, ya sea del sector público o privado, cumplir con dichas prestaciones; señalando que de los distintos razonamientos jurisprudenciales, se establecieron dos reflexiones, una primera, que implica que es posible la entrega de subsidios devengados en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de edad esto en virtud al principio de oportunidad, puesto que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias que le corresponden a la madre o padre progenitor, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año –sea en gestación y/o recién nacido– en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; y una segunda reflexión que establece que mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa para que el empleador materialice el subsidio y la lactancia de esa manera establecida en la RM 1676 en su art. 21.1 inc. a); y en el numeral 2 inc. a), que prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio pre natal y lactancia en dinero; consiguientemente, en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios por madres o padres progenitores que estén cesantes voluntariamente corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria, ello en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

 En el caso presente, se demostró que el hijo del impetrante de tutela nacido el 8 de abril de 2021, a la fecha de interposición de la presente acción tutelar contaba con menos de seis meses de edad, extremo relevante a efectos de aplicar la primera reflexión establecida en la jurisprudencia invocada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, porque su incumplimiento genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año; en consecuencia, teniendo el niño NN menor de seis meses de nacido a la interposición de la presente acción de amparo constitucional, corresponde conceder la tutela en relación al pago de los subsidios prenatal y de lactancia, debiendo ser el mismo en especie. En cuanto al pago de subsidio de natalidad, se dispone el pago en dinero conforme el razonamiento expresado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo.

 Ahora bien, por lo referido precedentemente, siendo que en el presente caso correspondería revocar en parte la tutela otorgada respecto al pago del subsidio de lactancia ordenando que el mismo se efectué en especie; no obstante, en virtud a lo establecido en el art. 28.II del Código Procesal Constitucional (CPCo)^[27], por el transcurso del tiempo entre la Resolución 107/2021 de 23 de septiembre y la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es preciso realizar un dimensionamiento de los efectos de esta Sentencia, ello para no generar inseguridad jurídica, ni daño y perjuicios mayores; toda vez que, la Resolución 107/2021 que determinó el pago de cinco subsidios pre natal, tres subsidios de lactancia y la cancelación en dinero del subsidio de natalidad, y canceladas en un plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, debió ser ejecutada inmediatamente conforme lo establecido en el art. 40 del citado Código Procesal Constitucional (CPCo); en tal sentido, no sería posible una devolución del pago del subsidio en dinero que fue dado en beneficio del menor; por lo que, debe dejarse subsistente la disposición pronunciada en la concesión inicial dispuesta por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Beni, exhortando en todo caso, a que en futuros casos análogos los Vocales procedan conforme a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en este fallo constitucional.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.