SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0842/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 26 de agosto de 2021 y 2 de septiembre de igual año, cursante de fs. 3 a 10, y 57, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En virtud al proceso de divorcio en el que se determinó la guarda de su hijo AA en su favor, Maria Alejandra Rossi Hiza -hoy tercera interesada- demandó la guarda absoluta solicitando que se revoque la Sentencia de divorcio 49/2018 de 7 de noviembre, y que se le otorgue la guarda del citado menor en calidad de madre; por consiguiente, su persona contestó la demanda de forma negativa, y observó la prueba presentada en fotocopias simples por carecer de valor legal; además, presentó la prueba pertinente a objeto de su valoración.

El 23 de marzo de 2021, sorpresivamente Maria Alejandra Rossi Hazi hoy tercera interesada, presentó prueba que fue rechazada mediante decreto de la misma fecha por su extemporánea presentación, conforme determina el art. 325 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), para posteriormente, el 29 de ese mes y año, se emita la Sentencia 09/2021 de igual fecha, luego de valorar las pruebas de “…fs. 2, 13, 14, 15, 104, 105, 108 y 109…”(sic) indicó que al ser fotocopias simples carecían de valor legal; asimismo, refirió que no se dio valor al informe psicológico de “Fs. 110 a 112” porque no fue ordenado por la instancia judicial, determinando en consecuencia, declarar improbada la demanda de guarda absoluta manteniendo -firme- la Sentencia de divorcio 49/2018 y el régimen de visitas ampliado por Auto definitivo 007/2020 de 11 de diciembre, otorgándole la guarda de su hijo AA.

Por lo señalado, el 5 de abril de 2021, la ahora tercera interesada Maria Alejandra Rossi Hazi planteó recurso de apelación contra la Sentencia 09/2021, alegando la falta de valoración de la prueba en primera instancia; por lo que su persona contestó negando todos los extremos del recurso de apelación amparado en el art. 325 del CFPF e indicando que la referida sentencia cumplía la valoración de la prueba que fue legalmente adjuntada; sin embargo, fue pronunciado el Auto de Vista 121/2021 de 30 de julio, que señaló que a pesar, que las actas notariales no eran idóneas; empero, reflejan la negativa de la entrega del menor de edad AA a su progenitora, ya que esta no podría apersonarse ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA)debido a que las visitas fueron fijadas los días sábado y domingo cuando la oficina de dicha Defensoria se encontraría cerrada, teniendo que acudir la nombrada al uso de la fuerza pública para poder recoger a su hijo conforme se demostró del informe de la DNA de Santa Ana de Yacuma del departamento de Beni y del informe policial, existiendo reiterados incumplimientos al régimen de visitas impuesto por la autoridad judicial; por lo que se dispuso la entrega inmediata del menor de edad AA a su madre mediante Auto 069/2020 de 17 de diciembre. Además, el Auto de Vista 121/2021 continúa indicando que se evidenciaba la existencia de un informe psicológico de 26 de marzo de 2021 -emitido por la DNA de San Borja del departamento de Beni- donde el citado menor relató que se quiere quedar al lado de su madre, y que se recomendó mantener el lazo afectivo madre-hijo. Finalmente, el mencionado Auto de Vista refirió que no fueron valoradas las pruebas al incumplir con la normativa legal de su presentación, dejando de lado el interés superior del niño que debe prevalecer ante cualquier formalismo, considerando el informe psicológico como prueba legítima para resolver la guarda del menor, debiendo dejarse de lado el arbitrio y sana crítica de la jueza de primera instancia para hacer prevalecer el derecho del menor de edad AA.

De acuerdo a lo establecido anteriormente, se tiene que fue vulnerado su derecho al debido proceso por errónea apreciación de la prueba; puesto que, que el Auto de Vista 121/2021, se basó en prueba que fue rechazada por el decreto de 23 de marzo de 2021 como son las actas notariales cursantes de “fs. 52 a 78”. Decreto que no fue impugnado en su oportunidad, lo que impedía a la demandante -ahora tercera interesada- solicitar la valoración de la citada prueba en el recurso de apelación de sentencia, generando su propia indefensión por negligencia, lo que se constituye en un acto consentido; aspecto que no puede ser resuelto en segunda instancia al precluir el derecho de la nombrada a impugnar; consiguientemente, los vocales hoy accionados incurren en un acto ilegal al no considerar esa anomalía y valorar dicha prueba.

Asimismo, el Informe emitido por la DNA de San Borja del departamento de Beni, no podía ser valorado por los Vocales ahora accionados; puesto que, se trata de prueba obtenida luego de la emisión de la Sentencia 09/2021 y del recurso de apelación efectuada por la hoy tercera interesada Maria Alejandra Rossi Hazi, que fue ofrecida en un recurso de reposición y que no tiene relación alguna con el recurso de apelación de sentencia, al margen de no ser ofrecida de forma oportuna en el ante el Tribunal de alzada; por consiguiente, los Vocales hoy accionados se alejaron de la legalidad de la prueba y valoraron un informe que no cumplió con lo establecido en el art. 383 del CFPF -excepcionalidad de la prueba en segunda instancia-.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerado

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento de correcta valoración de la prueba; citando al efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se deje sin efecto el Auto de Vista 121/2021 de 30 de julio.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 15 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 73 a 75, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción libertad, y ampliándolo, manifestó que: a) La prueba presentada no cumplió con el requisito de legalidad al ser observada al momento de ser presentada con la demanda de guarda absoluta; y además, fue presentada como prueba dentro de ejecución de sentencia dentro de un recurso de reposición bajo alternativa de apelación; rechazo de prueba que no fue impugnada en su oportunidad; y, b) “…no podemos nosotros dejar a son de querer protegerlo los derechos del niño se vulneren los derechos de la otra parte dentro del proceso porque si no caeríamos en un caos jurídico…” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Asunta Montenegro Melgar, Vocal de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante informe presentado el 14 de septiembre de 2021, cursante de fs. 69 a 70, manifestó lo siguiente: 1) La Sentencia 09/2021, otorgó la guarda al padre -accionante- del menor de edad AA sin considerar el interés superior del mencionado niño, por cuanto las pruebas fueron fotocopias simples y presentadas fuera de lo establecido por el art. 325 del CFPF; 2) Al tratarse el presente caso de la guarda de un menor de edad, esa Sala valoró todas las circunstancias que acontecieron en el caso concreto, considerando que proviene de una desvinculación conyugal; por lo tanto, conforme a lo previsto por el art. 57 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), la autoridad judicial puede determinar la situación circunstancial de las y los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de estos, disponiendo de oficio o a petición de parte las resoluciones modificatorias que requiera el interés de los menores; 3) Esa Sala, en virtud a la sana crítica, evidenció la existencia de suficientes elementos de convicción en el incumplimiento al régimen de visitas consecutivas por parte del accionante; asimismo, el menor de edad AA fue privado de mantener relaciones personales y contacto directo con la madre como se dispuso en sentencia; el accionante ante la DNA y el Juzgado de Familia el mencionado incumplió la orden de entregar al menor de edad AA; razón por la cual, la Jueza de primera instancia debió otorgar provisionalmente con la admisión de la demanda, la guarda provisional; empero, la citada Jueza dio por inexistente los incumplimientos del accionante; 4) La demandante -ahora tercera interesada- presentó prueba documental que no podía ser ignorada por esa Sala y que se relacionaban al interés superior del niño, lo contrario implicaría desconocer y afectar su bienestar emocional, siendo su deber el velar por la estabilidad psicológica del menor de edad AA, lo cual está previsto en el art. 60 de la CPE; por lo que si bien el informe psicológico de 26 de marzo de 2021 no fue ordenado, en el mismo el indicado niño relató claramente que se encuentra con su madre y que quiere quedarse a su lado, no se puede desconocerse el deseo del menor de edad AA de mantenerse con su progenitora; sin embargo las pruebas fueron rechazadas en primera instancia por incumplir la normativa familiar; y, 5) El principio de verdad material se encuentra reconocido por el art. 180.I de la CPE, por lo cual al momento de emitir sus resoluciones, el juzgador se encuentra obligado a juzgar los hechos tal como fueron expuestos, y analizarlos en el marco de los acontecimientos que los generaron, infiriéndose que la labor del cumplimiento de ese principio implica un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos, sin eliminar las normas procesales establecidas por ley, y que tienen la finalidad de resguardar derechos y garantías constitucionales. Por consiguiente, se considera que no se vulneró el debido proceso porque se busca proteger de manera íntegra a la niña, niño y adolescente.

Roberto Ismael Nacif Suárez, Vocal de la Sala Civil Mixta, de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Beni no asistió a la audiencia de consideración de la acción tutelar ni remitio informe alguno pese a su citación cursante a fs. 59.

I.2.3. Intervensión de las terceras interesadas

Maria Alejandra Rossi Hazi a través de su abogada, en audiencia, manifestó que: i) El Auto de Vista 121/2021 emitido por los Vocales ahora accionados cumplió con garantizar y velar por el interés superior del niño, al efectuar una valoración integral de todos los elementos de prueba, por medio del informe psicológico que tiene todo el valor provatorio conforme al art. 60 de la CPE el menor de edad AA expresó su voluntad de permanecer con su progenitora; ii) El interés superior del niño fue desglosado en la “SC 038/2017-S3 de 17 de febrero”, por lo que solicitó que se analice lo determinado en esta, al margen de que según la normativa internacional, la opinión del menor debe ser considerada en todo proceso judicial; iii) El accionante indicó que el informe psicológico no fue introducido legalmente al proceso; al respecto, la verdad material es un principio constitucional determinado en la Norma Suprema que debe primar ante todo formalismo. En el presente caso, la opinión del menor de edad AA fue expuesto en el informe psicológico, la cual debe ser considerada y valorada correctamente por los Vocales ahora accionados, debiendo primar la verdad material sobre cualquier formalismo conforme determina el art. 180 de la CPE y la “SC 1662/2012”; por lo que los referidos Vocales cumplieron con el interés superior del niño al efectuar una valoración integral en la que primó la verdad material; y, iv) El accionante no indicó el nexo de causalidad entre el debido proceso en su elemento de valoración razonable de la prueba y sus derechos y garantías constitucionales. Por lo anterior, solicita que se deniegue la tutela con costas.

Fabiola Fatima Vaca Guzmán Araujo, Jueza Mixta Pública de Instrucción Penal de Santa Ana de Yacuma del departamento de Beni, no asistió a la audiencia de consideración de la acción tutelar ni remitio informe alguno pese a su notificación mediante orden instruida cursante de fs. 63 a 64.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 101/2021 de 15 de septiembre, cursante de fs. 76 a 82 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) El Auto de Vista 121/2021 identificó dos razones por las que la madre del menor de edad AA -ahora tercera interesada- solicitó la revocatoria de guarda de este último, como ser: el interés superior del niño vinculado al derecho que le asiste como progenitora de estar con su hijo y el incumplimiento al régimen de visita y a la orden de entrega del citado menor a su madre por parte del accionante que fue dispuesta por el Auto 069/2020, enmarcándose la situación en la previsón contenida en el art. 216.III del CFPF. Respecto a dicho Auto de vista, el accionante denunció la vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento de valoración razonable de la prueba, por basarse en la prueba que fue rechazada, sin que se haya impugnado dicho rechazo, lo que impidío a la demandante -hoy tercera interesada- solicitar valoración de su documentación en apelación al precluir su derecho a impugnar; además, el rederido Auto de Vista se sustentó en un informe que no fue ofrecido como prueba para el recurso de apelación de la sentencia 09/2021, por lo que no podía ser valorado por los Vocales hoy accionados, al ser obtenido despúes de la referida sentencia y del recurso de apelación efectuada por la actora -ahora tercera interesada-; b) En el presente caso, debe tutelarse el interés del menor de edad AA y no así el interés de los progenitores, lo que no implica el desconocimiento del derecho de cada uno a contar con la guarda del niño; c) En ese sentido, si bien resulta cierto que la prueba fue valorada por el Tribunal de alzada -hoy accionado- sin embargo, debe considerarse la normativa nacional e internacional respecto a la protección de los derechos de los niños y a la prioridad del interés superior de los mismos; por lo que en los asuntos en los que las autoridades deban definir la situación jurídica de un menor, haciendo una abstracción de las formalidades que impliquen la vulneración o la correspondabilidad en la vulneración de derechos de menores, ya que estos se encuentran dentro de un grupo vulnerable que merece protección prioritaria y especial; aquello, también en virtud del principio de verdad material; puesto que el hecho de que la prueba que acredita la situación de un menor de edad conste en fotocopia simple o que se produjo sin orden de la autoridad jurisdiccional, de ninguna manera puede dar lugar a que la autoridad que tenga a su cargo la responsabilidad de garantizar el ejercicio de derechos a un menor deba sobreponer una formalidad procesal por encima de la realidad por la que atraviesa; d) En virtud de lo establecido por los arts. 122 del CNNA y 36 del CFPF -que garantizan el derecho a los hijos menores de edad de expresar su opinión libremente en los asuntos que les afecten-, la autoridad judicial debió escuchar la opinión del menor de edad AA para considerar en la decisión final, lo que no ocurrió en la presente causa. En consecuencia, la consideración del informe psicológico donde el mencionado menor emitió su deseo de permanecer al lado de su progenitora, debe ser tomado en cuenta, aunque dicho documento no fue autorizado por la autoridad judicial que conoce el caso; puesto que debe entenderse que al ser un informe emitido por un funcionario público que trabaja en una entidad que tiene como atribución el velar por el respeto de los derechos de los menores de edad, la intervención puede hacerse aun de oficio, tal como establece el art. 188 incs. b) y k) del CNNA; y, e) Precedentemente, se concluye que al valorar la prueba que a un inicio fue rechazada por el incumplimiento de una formalidad procesal, relacionada a la situación jurídica de un menor de edad y que demostró la vulneración del derecho a gozar de los cuidados de su madre -hoy tercera interesada- por volundad del accionante, a pesar de existir un fallo que determinó el derecho de visitas, la actuación de los Vocales hoy accionados se enmarca en la normativa protectora que regula la observancia de los citados derechos, no siendo evidente la vulneración del derecho al debido proceso denunciado.