SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0891/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 26 de mayo de 2021, cursante de fs. 1; y, 2 a 7, el accionante, a través de su representante sin mandato, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra con detención preventiva en el Centro Penitenciario San Sebastián Varones de Cochabamba, en atención al Auto Interlocutorio de 27 de septiembre de 2019, emitido por Samuel Vargas Siles, el Presidente del Tribunal de Sentencia Penal Sexto del indicado departamento, proceso que a la fecha se encuentra con sentencia en primera instancia; por la cual, se recurrió en recurso de apelación restringida.

En audiencia de aplicación de medida cautelar, se acreditó la existencia de familia, trabajo y no así domicilio, al no concurrir los tres elementos de arraigo estando latente los numerales 1, 2, 4 y 7 del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–, mismos que se encuentran constituidos conforme al citado Auto Interlocutorio de 27 de septiembre de 2019; sin embargo, el numeral 7 ya fue desvirtuado de acuerdo a los antecedentes del proceso, por estas circunstancias solamente quedaba por acreditar el domicilio y con ello estaba plenamente desvirtuado el numeral 1, al estar acreditados los tres elementos arraigadores el número 2 por su naturaleza estando supeditado a estos, el mismo desaparece de forma inmediata, más aún cuando este no ha sido construido en base a ninguna literal presentada por el Ministerio Público, mucho menos por la denunciante y finalmente, el numeral 4, todos los numerales mencionados del art. 234 de la norma adjetiva penal, cuyo riesgo procesal de fuga, está claramente establecido en el Auto interlocutorio de la señalada fecha.

Con el nuevo Auto Interlocutorio de 23 de abril de 2021, emitido por el mismo Tribunal de la causa, previa valoración de los elementos arraigadores inmersos en el numeral 1, 2 y 4 del CPP, bajo los principios de favorabilidad excepcional entre otras sub reglas que rigen las medidas cautelares, ha concedido las medidas cautelares personales a su favor, inmersos en el acta de audiencia.

Contra este Auto, el Ministerio Público en función del art. 251 del citado Código, recurrió en apelación incidental, una vez sorteado el mismo radicó en la Sala Penal Primera de Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a cargo de Mirtha Montaño Torrico –ahora demandada–; por lo que, a través de Auto de Vista de 4 de mayo de 2021, se resolvió revocar el Auto interlocutorio de 23 de abril de ese año.

Señaló que, en el Auto de Vista hoy impugnado: a) Referente al art. 234.2 de la norma adjetiva penal, no acompaña ninguna documentación; empero, no es menos cierto que este Tribunal puede disponer el arraigo con la finalidad de que se someta a los llamados de la ley bajo el principio de favorabilidad, este razonamiento evidentemente es contrario a lo manifestado por el art. 239.I de dicho Código; ya que el mismo dispone que, en aquella obligación en la cual, es la parte sindicada quien asume la obligación de presentar elementos de convicción, que enerva la construcción de un riesgo procesal, y si existe admisión en el propio Tribunal que la defensa del imputado, no presentó ningún elemento de convicción para rebatir este riesgo, efectivamente aquella mención de que el Tribunal podría asumir la aplicación de alguna medida cautelar, es un razonamiento subjetivo y contrario a las exigencias del señalado art. 239.I; por lo que, al no haber tenido la defensa, la capacidad de aportar ningún elemento probatorio para rebatir la construcción del riesgo de fuga en su numeral 2 del art. 324 del CPP, se hace evidente la pertinencia del recurso de apelación formulada por el Ministerio Público; por lo que, se da curso a dicha observación y corresponde determinar la subsistencia del riesgo de fuga; y, b) En cuanto al numeral 4 del citado artículo, en la Resolución impugnada se reconoce que el imputado, el 27 de septiembre de 2019, fue conducido mediante una orden de aprehensión ante la autoridad jurisdiccional, lo cual demuestra que este no quería someterse al proceso, si bien ese peligro procesal se hubiese construido en base a ese datos; sin embargo, por temporalidad corresponde dar por desvirtuado tomando en cuenta que el imputado habría presentado certificado de antecedentes penales, no registra antecedentes por violencia familiar, conforme la Oficina de gestores, pero yendo a la revisión del Auto de consideración de medida cautelar, se podría verificar que este riesgo de fuga tiene como fundamento; además, de haber sido detenido por orden de un mandamiento de aprehensión, fue corroborado también por la declaración de la tía de la víctima; así como, de la madre donde señalan que después del hecho él se habría dado a la fuga, lo que evidencia en forma objetiva la concurrencia del mismo de no sometimiento al proceso; es decir, de la construcción de este riesgo procesal es la voluntad del imputado de no someterse a la justicia; por lo que, presentó certificado del Registro de Antecedentes Penales (REJAP), sin registro de antecedentes penales por violencia familiar, no se constituyen evidentemente en elementos de convicción suficientes e idóneos para rebatir aquella voluntad expresada por el imputado de no someterse al proceso, de abandonar el lugar de residencia y se ejecute una orden de aprehensión para que el mismo sea sometido a la acción de justicia; al respecto, en el mismo Auto de aplicación de medidas cautelares, se señala que el imputado luego de lo sucedido habría desaparecido de su domicilio, situación que fue observada por la autoridad fiscal, evidentemente lo argüido por el Tribunal a quo, de establecer que, el mero transcurso del tiempo habría hecho desaparecer este riesgo procesal y al no contar con antecedentes de violencia familiar o antecedentes penales era suficiente para socavar este riesgo procesal, efectivamente también es un razonamiento subjetivo no ajustado a la norma como el art. 239.I del CPP, que establece la obligación que tiene la defensa de aportar elementos de convicción para rebatir la construcción de un riesgo procesal, sin tomar en cuenta la progresividad de una medida cautelar, basándose en criterios subjetivos, sin aplicar el art. 250 del citado Código.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denunció como lesionados sus derechos a la libertad, al debido proceso, a una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, a una valoración objetiva de la prueba, a la presunción de inocencia, a la defensa y a la locomoción, citando al respecto los arts. 115.II, 117.I, 180.I y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga: 1) La nulidad del Auto de Vista de 4 de mayo de 2021; 2) Ordenar a la autoridad ahora demandada que, dentro de las veinticuatro horas, emita una nueva Resolución de acuerdo a los fundamentos plasmados por el Tribunal de garantías, debidamente motivada y fundamentada, considerando respecto a los riesgos de fuga inmersos en el art. 234. 2, 4 y 7 del CPP modificado por la Ley 1173; y, 3) Sea con reparación de daños perjuicios y civiles; así como, costas procesales, teniendo en cuenta que se encuentra indebidamente detenido desde la emisión del citado Auto ahora cuestionado.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 27 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 38 a 40 vta., presente la parte accionante, el Ministerio Público y ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela, a través de su representante sin mandato, ratificó íntegramente el memorial de esta acción de defensa.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Mirtha Mabel Montaño Torrico, Presidenta de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través de informe escrito de 26 de mayo de 2021, cursante a fs. 33 y vta., manifestó que: i) El accionante en lo esencial cuestiona que el Tribunal de alzada estaría restringiendo su derecho a la libertad al disponer la revocatoria del Auto Interlocutorio de 23 de abril de 2021, emitido por el Tribunal de Sentencia Penal Sexto del departamento de Cochabamba; el cual, dispuso la aplicación de medidas cautelares de carácter personal a favor del sindicado, realizando una transcripción respecto a la Resolución ad quem de persistir aun los riesgos procesales previstos en los numerales 2 y 4 del CPP, mismos que habrían sido desvirtuados ante el Tribunal de primera instancia; además, de que el Tribunal de alzada se hubiera apartado de los alcances respecto a la aplicación de medidas cautelares personales, agraviando su situación al resolver el citado Auto de abril de 2021, se vulneró su derecho al debido proceso, a la defensa y a la locomoción, careciendo dicha resolución de alzada de una adecuada fundamentación y motivación; ii) Al respecto la autoridad ahora demandada señaló que para la activación de la acción de libertad, debe cumplirse con los requisitos establecidos por la SC 2869/2010 de 13 de diciembre; iii) Bajo dicha jurisprudencia constitucional, podrá advertirse que el impetrante de tutela, no explica de qué manera y en qué parte del Auto de Vista se hubiera ocasionado algún agravio, únicamente se limita de manera genérica a mencionar que se vulneró su derecho a la libertad, al revocar las medidas cautelares personales que se habrían impuesto por el señalado Auto interlocutorio; iv) Además de no explicar de qué forma el Tribunal de alzada, no habría considerado adecuadamente los elementos de convicción ofrecidos; por lo que, al no existir una clara identificación de agravios concretos menos una identificación del derecho fundamental o garantía constitucional que se hubiera violentado con la emisión del Auto de Vista de 4 de mayo de 2021, tomando en cuenta que dicha resolución ahora cuestionada responde a cada uno de los aspectos cuestionados en previsión del art. 398 del CPP, cuyos razonamientos no son observados por el recurrente como ilógicos, irracionales, absurdos; por el contrario, la resolución es totalmente clara, congruente y debidamente fundamentada, motivada de fácil comprensión, conforme el art. 124 del citado Código; v) Por lo que, el Auto de Vista ahora cuestionado no puede ser entendido como una vulneración al debido proceso, sin identificar cuál de los elementos del debido proceso habrían sido agraviados, como tampoco se puede alegar lesión a la defensa; dado que, el sindicado en todo momento ejerce ese derecho activando precisamente las peticiones que originan la emisión de las resoluciones; como tampoco puede alegarse vulneración al derecho de locomoción tomando en cuenta que al estar sindicado sujeto a un proceso de investigación por la comisión de un hecho ilícito, dada la concurrencia de los presupuestos del art. 233.1 y 2 del CPP, como son las probabilidades de autorías o participación en dichos hechos, tampoco en su memorial existe una clara identificación de los agravios menos la identificación de los derechos fundamental o garantía constitucionales, al contrario, pretendiendo el impetrante de tutela que el Tribunal de garantías se constituya en Tribunal de casación y se realice nuevamente la valoración de antecedentes y elementos de convicción para establecer si concurren o no riesgo y peligro procesal, tarea que no compete al Tribunal Constitucional; y,              vi) Finalmente, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

La representante del Ministerio Público en audiencia de consideración de esta acción tutelar, señaló que: a) A través del Auto de detención preventiva se ha determinado vigentes los numerales 1 y 2 del art. 234; y, 2 del 235, ambos del CPP, también se tiene una sentencia condenatoria dictada contra el acusado ahora accionante de 9 de diciembre de 2020, actualmente el fallo se encuentra apelado, lo que significa que se está en fase final y en este tiempo la defensa presentó argumentos para la cesación a la detención preventiva, procurando se dé valor a un documento de alquiler notariado más factura de luz y agua más certificado de REJAP y SIPASSE para querer cesar los citados numerales del 234; lo cual, es imposible pretender que un domicilio en alquiler sea una garantía para anular el numeral 2 del art. 234 del indicado Código, ya que claramente dispone la Jueza la detención preventiva por las facilidades que el acusado tenía para abandonar el país o camuflarse dentro de la sociedad; toda vez que, al conocimiento del hecho no fue habido, desapareciendo por un buen tiempo y que se pretenda extinguir este numeral con una presentación de documento domiciliaria, que solamente se estaría valorando el numeral 1 de este artículo y no como se refiere que automáticamente podría también extinguir el numeral 2 cuando es otra la figura del REJAP y SIPASSE no se muestran el comportamiento antecedentes, es un aspecto que está confundiendo con el numeral 4, por las testigos y la tía de la víctima, queda aún latente el mismo, siendo el agresor familiar de la víctima, aprovechando esta situación para intentar agredir sexualmente a la víctima; es así que el Ministerio Público puso a conocimiento del Tribunal de Sentencia Penal Sexto del departamento de Cochabamba, quien hizo caso omiso a lo manifestado y los documentos existentes, debiendo aplicar estas medidas, más aun tratándose de niñas, niños y adolescentes conforme dispone el art. 3 de la Convención Americana de los derechos de los niños; 7 de la Convención Belen Do Pará; sin valorar de manera correcta, otorgándole dicho Tribunal una detención domiciliaria con visita policial cada quince días, cuando se sabe que no existen policías disponibles ni siquiera para hacer seguimiento de los casos, ello daría lugar a que el acusado se dé a la fuga; b) Por otro lado, también se le concede firmar el libro correspondiente y fianza de Bs50 000.- (cincuenta mil bolivianos), poniéndole un plazo para pagar la fianza, existiendo una inadecuada valoración de la prueba, advirtiéndose de antecedentes que el acusado no presentó ninguna nueva prueba válida o suficiente para desvirtuar los riesgos procesales establecidos en los numerales 2 y 4 del CPP; c) Evidentemente, la autoridad judicial se apartó de lo que refiere el art. 239 de la norma adjetiva penal, art. 60 de la CPE y de los señalados instrumentos internacionales, al disponer cesación a los numerales 2 y 4 del art. 234 del citado Código, cambiando la detención preventiva por una domiciliaria con visita policial, de todos modos el art. 239.1 del CPP, exige que se cumplan ciertos requisitos para la cesación a la detención preventiva; y, d) También existe una inadecuada aplicación del principio de favorabilidad y temporabilidad, es de conocimiento que en los delitos de razón de género y de agresión sexual, no es aplicable estos principios; ya que, bajo la protección que se debe dar a la niña, niño y adolescente y el interés superior respecto de estos frente a otro tipo de derechos, se debe de aplicar el derecho fundamental o garantía constitucional que más favorezca a este grupo vulnerable conforme el art. 193 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); por lo que, el Tribunal a quo no cumplió con el art. 60 de la Norma Suprema, que compromete la preminencia de sus derechos principales, la protección efectiva que debe de otorgar el Estado, relacionado con la SC 1851/2011.

I.2.4. Resolución