sENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0515/2022-S1

Pablo Medrano Ismael en representación del Banco Unión S.A. Agencia de Bolsa mediante informe escrito de 26 de cursante a 744 y vta. señaló: 1) Es el principal accionista de la empresa Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa y propietaria del 97.99% del paquete accionario, y conforme a la Ley de la Empresa Pública, en su Disposición Final Sexta se estableció que el Banco Unión S.A. debe sujetar en su funcionamiento a la referida Ley, y según Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2015, publicada el 15 de diciembre de 2014 -antes de los hechos-, en su artículo adicional 4°, a tiempo de modificar el art. 7 de la Ley 331 de 27 de diciembre de 2012 se estableció: “Las sociedades en las cuales la Entidad Bancaria Pública tiene o pueda tener participación accionaria mayoritaria, serán consideradas empresas públicas, las cuales se regirán por las normas sectoriales que regulan su creación, actividad, organización y otros aspectos propios de su funcionamiento, las que serán de aplicación preferente respecto a cualquier otra disposición legal de igual jerarquía. Se regirán por la Ley de la Empresa Pública; solamente en cuanto a lo establecido para la Entidad Bancaria Pública en su Disposición Final Sexta;         2) De lo cual se puede advertir que no solamente se tiene una importante participación en el capital social de VALORES UNIÓN S.A. AGENCIA DE BOLSA, quien es accionante en la presente causa, sino que además por su naturaleza se constituyen en una entidad sometida a la Ley de la Empresa Pública; y administran recurso del Estado Plurinacional de Bolivia; y, 3) Por lo cual se tiene que el    resultado de la presente acción de defensa constitucional afecta los intereses del                  Banco Unión S.A. y los recursos públicos que están bajo su administración, lo que denota que tienen un interés legítimo en el presente proceso.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, a través de la Resolución 105/2021 de 26 de mayo, cursante de fs. 757 a 764, denegó la tutela solicitada bajo los siguientes fundamentos: i) Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa  ante la supuesta comisión de un ilícito como es el de conducta antieconómica, desplegada por los ahora terceros interesados, cuando estos cumplían funciones de Gerencia, Subgerencia, Presidencia ai de esa Gerencia o Jefe en las funciones mismas que les tocaba cumplir a cada uno de los sindicados; emergente de ello, se elaboró un informe especial identificado bajo las siglas VUN/AUD/E-004/2020 de 25 de mayo,  teniéndose como un Informe de Auditoría Especial, sobre las inversiones en depósito a plazo fijo desde la gestión 2015 para determinar posibles indicios de responsabilidad por daños ocasionados a la sociedad, así como el incumplimiento de la normativa y procedimientos establecidos a momento de efectuar esas operaciones y que ello habría dado lugar a que se inicie la acción penal por el delito previsto en el art. 224 del CP, la denuncia presentada mereció un requerimiento fiscal de observación, debiendo la entidad denunciante precisar los hechos, individualizando la conducta de los sindicados de ilícitos que invoca, así como realizar una subsunción conforme corresponda y tomando en cuenta que los denunciados serían ex servidores públicos y que debían referir si se activó proceso administrativo interno, en la que se determine o no la responsabilidad, debiendo adjuntar copias legalizadas de dicho proceso, y referir cual sería el perjuicio; que formulada la subsanación de la denuncia, emitiéndose fallo en el que el demandado expresa que no existe una relación fáctica clara, no cursan elementos necesarios para tomar una decisión y que no cumple a cabalidad los requisitos previstos en el art. 285 del CPP, en todas sus acepciones desestimando la denuncia formulada, por Valores Unión S.A Agencia de Bolsa contra Renzo Boris Núñez Quiroga, Pablo Arias Cárdenas, y José Luis Pérez Peredo por la presunta comisión del delito de conducta antieconómica y concurso real conforme prevé el art. 55 de la LOMP; ii) La misma dio lugar a la Resolución Jerárquica 149/2020 de 9 de octubre, que al confirmar la desestimación de la denuncia a criterio de la Sala la motivación es razonable y que conlleva las fundamentaciones de carácter legal y contiene una narración clara y precisa que brinda certeza, no generándose lesión a  derechos y garantía constitucional alguna, así también, refiere que existe la posibilidad que evocando la aplicación del art. 305 en relación al art. 304 del CPP, una desestimación de denuncia da lugar a que una vez cumplidos los requisitos pueda aperturarse o abrirse nuevamente la persecución penal siempre y cuando los mismos en el origen de cualquier informe de naturaleza técnica auditable hagan factible a establecer una responsabilidad previo conocimiento de los sindicados; y, iii) En lo que concierne a la evocación de la SC 0140/2003-R de 6 de marzo, referente al recurso de habeas corpus así como la SC 0140/2003 de 8 de mayo en cuanto a la exigencia de un procedimiento administrativo, en el caso de autos no es la misma situación porque aquí estamos hablando de la base generativa de un proceso penal, un informe de auditoría conseguido a espaldas de los terceros interesados.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.     Consta denuncia formulada el 26 de agosto de 2020, ante el Ministerio Público por Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa, representada por Juan Carlos Rada Guzmán y Andrés Eduardo Cuevas Patiño contra Renzo Boris Núñez Quiroga, Edwin Pablo Arias Cárdenas y José Luis Pérez Peredo y otros por la supuesta comisión del delito de conducta antieconómica en concurso real alegando que producto de las operaciones descritas en la denuncia se produjo un daño patrimonial al Estado que asciende a la suma de Bs18 691 980.- (fs. 550 a 557 vta.).

II.2.    Cursa requerimiento fiscal de observación a Denuncia de 31 de agosto de 2020, en el cual se ordena a que dentro el término de veinticuatro horas, los denunciantes realicen una relación fáctica concreta clara y precisa de los hechos debiendo: a) Individualizar la conducta de los sindicados a los ilícitos que se invoca; b) Realizar una subsunción conforme corresponda y tomando en cuenta que los denunciados serían ex servidores públicos deberán referir si se activó el proceso administrativo interno en la que determina o no la responsabilidad debiendo adjuntar copias legalizadas de dicho proceso; y, c) Refieran cual es el perjuicio que se hubiera ocasionado de forma concreta por los sindicados con su presunta conducta delictiva adjuntando todos los elementos o medios probatorios que considere necesarios (fs. 560 a 561).

II.3.    Por memorial de 9 de septiembre de 2020 presentado ante la Unidad de análisis  de la Fiscalía Departamental de La Paz, la entidad financiera ahora denunciante subsana las observaciones efectuadas por el requerimiento fiscal de 31 de agosto del mismo año ( fs. 562 a 567 vta.).

II.4.    Cursa Resolución de Desestimación 30/2020 de 11 de septiembre, por la cual se desestima la denuncia formulada por Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa contra Renzo Boris Núñez Quiroga, Edwin Pablo  Arias Cárdenas y José Luis Pérez Peredo, por la presunta comisión del delito de conducta antieconómica y concurso real, conforme lo establece el art. 55.II de la LOMP (fs. 568 a 576).

II.5.    Consta escrito de objeción a Resolución de desestimación 30/2020 presentado el 25 de septiembre de 2020 por Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa (fs. 577 a 586 vta.).

II.6.    Por Resolución FDLP/MACV/D-149/2020 de 9 de octubre, emitida por el Fiscal Departamental de La Paz, Marco Antonio Cossio Viorel se ratificó la Resolución de Desestimación 30/2020 (fs. 603 a 607).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los representantes de la entidad accionante denuncian la vulneración de sus derechos de acceso a la justicia y al debido proceso; toda vez , que el Fiscal Departamental demandado mediante Resolución FDLP/MACV/D-149/2020 ratificó la Resolución de Desestimación 30/2020 sin la debida fundamentación, motivación y congruencia respecto a la falta de pronunciamiento respecto: 1)Al daño económico denunciado de Bs18 691 980.-; no obstante, que mediante requerimiento de observación de manera expresa se les exigió que indiquen cuál era el perjuicio ocasionado de forma concreta por los sindicados; 2) La arbitraria exigencia del cumplimiento del requisito previo para el inicio de la acción penal de la realización de un proceso administrativo a los sindicados a fin de que la autoridad sumariante o competente pueda determinar si su accionar recae en responsabilidad administrativa, civil o penal, además de la necesidad que se realice un pronunciamiento por la “autoridad jurídica” de la sociedad comercial que representan a efecto que se establezca la existencia de indicios de responsabilidad contraviniendo la jurisprudencia constitucional dictada al efecto así como el Instructivo 729/2009 de 1 de octubre emitido por la Fiscalía General del Estado; y, 3) Al arbitrario análisis de tipicidad realizado que en definitiva se pronunció sobre el fondo de la denuncia planteada pero además invocando la inexistencia de elementos de convicción suficientes para determinar la concurrencia del ilícito denunciado sin consideración que para llegar a esas determinaciones se requiere de una investigación penal; asimismo -al margen de lo anterior- la resolución jerárquica denunciada carece de lógica, pues por una parte concluyó expresamente que la determinación asumida por el Fiscal Analista responde a los datos del proceso, toda vez que no se contaría con una hipótesis fáctica clara y precisa que permita identificar la conducta de los denunciados; sin embargo, al contrario de lo manifestado, dicha resolución dio por subsanado ese reparo.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos demandados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: i) La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso; ii) De la desestimación de denuncia prevista en el art. 55 de la LOMP; y, iii) Análisis del caso concreto.

III.1. La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0014/2018-S2 de 28 de febrero, 0595/2019-S2 de 24 de julio y 0036/2020-S1 de 10 de julio, entre otras, asumió el siguiente razonamiento:

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, la garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/01-R de 19 de diciembre; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio, se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En el Fundamento Jurídico III.3, de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación y fundamentación como elementos configurativos del debido proceso, como son: a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada;y, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la SCP 0275/2012 de 4 de junio, precisó que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre  la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: 1) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; 4) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, 5) La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero-.

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la                     SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: i) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; ii) Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; iii) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y, iv) Por la falta de coherencia del fallo, se da: iv.a) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, iv.b) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio, así como en la                  SC 0358/2010-R de 22 de junio, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la                    SCP 1915/2012 de 12 de octubre, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la                         SC 0682/2004-R de 6 de mayo señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa.

La jurisprudencia contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 y 0100/2013, citadas anteriormente, fue modulada por la SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero -en casos de resoluciones judiciales o administrativas de última instancia, que conoce la justicia constitucional, dado el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional-; la cual, entendió que únicamente es posible conceder la tutela y disponer la nulidad de la resolución judicial o administrativa, ordenando se emita otra nueva, ante la denuncia de arbitraria o insuficiente fundamentación; previo análisis de la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; es decir, previo análisis de su relevancia constitucional, por cuanto, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal, únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; en ese sentido, en el Fundamento Jurídico III.1, indicó que:

Ahora bien, la jurisprudencia precedentemente citada debe ser complementada a partir de la relevancia constitucional que tenga la alegada arbitraria o insuficiente fundamentación y motivación de las resoluciones, es decir, que deberá analizarse la incidencia de dicho acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional; pues, si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por este Tribunal únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva resolución con el mismo resultado; consiguientemente, a partir de una interpretación previsora, si bien la arbitraria o insuficiente fundamentación, aún carezca de relevancia, deberá ser analizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, corresponderá denegar la tutela por carecer de relevancia constitucional, con la aclaración que este entendimiento es únicamente aplicable a la justicia constitucional que no exigirá para efectuar el análisis, que la o el accionante cumpla con carga argumentativa alguna.

III.2.  De la desestimación de denuncia prevista en el art. 55 de la Ley Orgánica del Ministerio Público

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0815/2019-S2 de 11 de septiembre, asumió el siguiente razonamiento:

Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 55 establece:

ARTÍCULO 55. (EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA)

I.      Las y los Fiscales en cumplimiento de sus funciones, realizarán todos los actos procesales necesarios, de manera pronta, oportuna, cumpliendo los plazos procesales y en tiempo razonable, en el ejercicio de la acción penal pública.

II.    Las y los Fiscales podrán desestimar denuncias escritas, querellas e informes policiales de acción directa en las que el hecho sea atípico, de persecución penal privada, no cumpla requisitos legales pertinentes, no exista una relación fáctica clara o no existan los elementos necesarios para tomar una decisión, en estos tres últimos casos se otorgará el plazo de 24 horas para subsanarla bajo alternativa de tenerla por no presentada.

III. En las denuncias verbales, cuando la denuncia sea realizada en sede Fiscal, el o la Fiscal ordenará inmediatamente a las o los investigadores a concurrir al lugar del hecho a objeto de verificar el mismo sin perjuicio de acudir personalmente, y deberá informar estos aspectos a la o el Fiscal, de existir suficientes elementos se procederá a realizar las investigaciones que correspondan, caso contrario la denuncia será desestimada.

Como puede advertirse la norma señalada, tiene prevista como una atribución de los Fiscales de Materia, la desestimación de una denuncia escrita, querellas e informes policiales de acción directa, cuando concurran cualquiera de los siguientes cuatro supuestos: a) Que el hecho sea atípico; b) Que se encuentre relacionado a la persecución penal privada; c) Cuando no exista una relación fáctica clara; y, d) Cuando no existan los elementos necesarios para tomar una decisión; ahora bien, es preciso entender que el art. 55 de la LOMP, es una norma que evidentemente tiene como objeto, el evitar la activación innecesaria de todo el aparato estatal para la investigación de denuncias que no cumplan con los presupuestos mínimamente requeridos; sin embargo, en esta fase de admisibilidad el análisis debe estar circunscrito solamente a aspectos de orden formal y o de competencia para el procesamiento por parte del Ministerio Público; en efecto, la desestimación no vulnerará derechos fundamentales cuando sea dispuesta ante la insuficiencia descriptiva en la relación de los hechos o ante denuncias que tengan que ver con el procesamiento de delitos de orden privado; sin embargo, será arbitrario el disponer la desestimación por la atipicidad del hecho o por la falta de elementos de convicción necesarios; por cuanto la previsión del art. 55 de la LOMP, no puede equipararse al rechazo de denuncia establecido en el art. 304 del Código de Procedimiento Penal (CPP); en ese sentido, queda claro que la desestimación no proviene de ninguna investigación; en tal sentido, menos podría determinar la existencia o no de los elementos constitutivos del tipo penal para poder establecer la atipicidad del hecho denunciado, al no tenerse los elementos necesarios para efectuar el juicio de tipicidad o juicio de adecuación; es decir, el análisis de la correspondencia exacta entre lo que el agente presuntamente realizó y aquello que se encuentra descrito en la ley; salvo en casos muy excepcionales y extremadamente evidentes.

En el mismo sentido, no podría determinarse la desestimación por falta de elementos necesarios de convicción; puesto que, es lógico que estos solo podrán ser obtenidos en una etapa investigativa y no en una etapa de admisibilidad, en la cual no es posible analizar ni determinar aspectos de fondo respecto a la comisión de un hecho delictivo, dado que al no existir ninguna investigación el fiscal se encuentra impedido de manifestarse sobre ello, caso contrario su decisión sería discrecional y por ende arbitraria.

III.3.  Análisis del caso concreto

La Empresa de valores accionante denuncia la vulneración de sus derechos de acceso a la justicia y al debido proceso; toda vez que, el Fiscal Departamental demandado mediante Resolución FDLP/MACV/D-149/2020 ratificó la Resolución de Desestimación 30/2020 sin la debida fundamentación, motivación y congruencia porque no se pronunció respecto: 1)Al daño económico denunciado de Bs18 691 980.-; no obstante, que mediante requerimiento de observación de manera expresa se les exigió que indiquen cuál era el perjuicio ocasionado de forma concreta por los sindicados; 2) La arbitraria exigencia del cumplimiento del requisito previo para el inicio de la acción penal de la realización de un proceso administrativo a los sindicados a fin de que la autoridad sumariante o competente pueda determinar si su accionar recae en responsabilidad administrativa, civil o penal, además de la necesidad que se realice un pronunciamiento por la “autoridad jurídica” de la sociedad comercial que representan a efecto que se establezca la existencia de indicios de responsabilidad contraviniendo la jurisprudencia constitucional dictada al efecto así como el Instructivo 729/2009 de 1 de octubre emitido por la Fiscalía General del Estado; y, 3) Al arbitrario análisis de tipicidad realizado que en definitiva se pronunció sobre el fondo de la denuncia planteada pero además invocando la inexistencia de elementos de convicción suficientes para determinar la concurrencia del ilícito denunciado sin consideración que para llegar a esas determinaciones se requiere de una investigación penal; asimismo -al margen de lo anterior- la resolución jerárquica denunciada carece de lógica, pues por una parte concluyó expresamente que la determinación asumida por el Fiscal Analista responde a los datos del proceso, toda vez que no se contaría con una hipótesis fáctica clara y precisa que permita identificar la conducta de los denunciados; sin embargo, al contrario de lo manifestado, dicha resolución dio por subsanado ese reparo.

Una vez descrito el objeto procesal, se evidencia que en lo principal los agravios presentados a través de la demanda de amparo se generaron por la presunta incongruencia en la Resolución FDLP/MACV/D-149/2020 emitida por el Fiscal departamental demandado al no haberse resuelto de manera fundamentada y motivada los reclamos  puntuales contenidos en la objeción de la Resolución 30/2020 de desestimación de denuncia.

Bajo ese marco, corresponde a los fines de una mayor claridad en el presente fallo constitucional, inicialmente identificar los argumentos cardinales del escrito de objeción; luego, el criterio lógico jurídico pronunciado de la Resolución fiscal jerárquica confutada, para finalmente mediante el contraste pertinente determinar si lo denunciado en la presente acción tutelar resultan o no evidentes.

En esa línea, de la lectura del referido memorial de objeción a la Resolución 30/2020 se tienen los siguientes reclamos: i) Según la resolución objetada, los denunciados incurrieron simplemente en faltas de carácter administrativo, desconociendo que en los memoriales de denuncia, y de subsanación, se acreditó que Renzo Boris Núñez Quiroga, Edwin Pablo Arias Cárdenas y José Luis Pérez Peredo, no solo incurrieron en la vulneración de las reglas de inversión contenidas en la normativa externa e interna, sino que además y como consecuencia de tales comportamientos provocaron un daño patrimonial al Estado -afectando el bien jurídico economía nacional- de Bs18 691 980.-, por lo que no se está frente a una violación de normas administrativas, sino frente a una lesión de un bien jurídico protegido penalmente que supera la esfera del derecho administrativo sancionador, máxime si de forma incomprensible en el requerimiento de observación a la denuncia se solicitó de manera expresa que se indique cuál era el perjuicio ocasionado de forma concreta por los sindicados; ii) Se exigió como requisito previo para el inicio de la acción penal la realización de un proceso administrativo contra los sindicados a fin que la autoridad sumariante o competente pueda determinar si su accionar recae en una responsabilidad administrativa, civil o penal, además que debió contarse con el pronunciamiento de la “autoridad jurídica” u opinión del asesor legal de Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa, quien debía determinar si existen indicios de responsabilidad cuando ninguna norma respalda la pretendida prejudicialidad o antejuicio; además de ser incompatible con la jurisprudencia constitucional vigente contenida en las SSCC 0140/2003-R 6 de febrero; 0619/2003-R de 8 de mayo, así como la SCP 0591/2016-S3 de 23 de mayo, que expresaron que la admisión de la denuncia ni el ejercicio de la acción penal puede supeditarse a la realización de un proceso administrativo (sumario administrativo interno), asimismo, la decisión objetada es contraria al Instructivo 729/2009 de 1 de octubre, emitido por la Fiscalía General del Estado, que indicó que no debe exigirse el pronunciamiento de un dictamen previo de responsabilidad en sede administrativa o de la Contraloría General del Estado para ejercer la acción penal; iii) De la afirmación que no se determinó la concurrencia de uno de los elementos constitutivos del tipo penal de incumplimiento de deberes, específicamente el relativo a si concurre o no un acto de “mala administración” puesto que se requeriría mínimamente un elemento de convicción, se verifica que el representante del Ministerio Público ingresó a la tarea de realizar un análisis de fondo de la tipicidad, observando la ausencia de un requisito típico y determinando la inexistencia de elementos de convicción para determinar la mala administración -informe jurídico-, labor que es contraria a la jurisprudencia constitucional que señala que los Fiscales de Materia analistas no pueden dictar resoluciones de desestimación por falta de elementos de convicción suficientes o en que el hecho no es típico, ya que para llegar a esas determinaciones se requiere de una investigación penal, es decir, el curso de una etapa preparatoria; y, iv) De forma temeraria se indica que se debió describir la relación de derecho en la que se establezca elementos del tipo penal enmarcando la conducta del imputado en el tipo cuando en la denuncia de 26 de agosto de 2020 y con mayor especificidad en el escrito de 9 de septiembre del mismo año  se realizó una subsunción individualizada de cada persona a los elementos objetivos y subjetivos del delito de conducta antieconómica, asimismo cuanta con una relación precisa y circunstanciada de los hechos con la individualización del grado de participación de los sindicados , los medios de prueba que acreditan la ocurrencia de los hechos y una explicación jurídica que determina el porqué de la tipicidad de tales comportamientos cumpliendo a cabalidad del art. 285 del CPP.

Al respecto, la Resolución FDLP/MACV/D-149/2020 inicialmente expuso los hechos denunciados, y los fundamentos jurídicos en los que se sustentaría el pronunciamiento jerárquico, además de jurisprudencia constitucional que en su criterio era aplicable al caso.

De igual modo, desarrolló los fundamentos que motivaron la resolución        de desestimación 30/2020, extractando esencialmente que la parte denunciante no describió la relación de derechos donde se establezcan los elementos del tipo penal -objetivos y valorativos-. Asimismo, señaló que el memorial de subsanación tampoco describió la relación de derechos, donde se establezcan los elementos del tipo penal (objetivos y valorativos) ni tomó en cuenta los principios que rigen al Ministerio Público, como son los principios de legalidad y objetividad; advirtiendo con ello, que no se tiene mayores elementos adjuntos al presente caso ni una relación precisa sustentada con medios indiciarios probatorios que demuestren el supuesto hecho punible “…de manera evidente y coetánea respecto a los delitos referidos se ha limitado a invocar de forma lírica, sin antes establecer el nexo causal, acción y elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito denunciado…” (sic) sin que se cuente “…con el hecho incontrovertible que determine la comisión de un delito y así contar con todos los insumos necesarios y elementos procesales para activar la acción penal…” (sic) para finalmente indicar que la SC 0830/2007-R de 10 de diciembre estableció que el derecho penal debe ser de ultima ratio; toda vez que, “…los denunciados cometieron faltas administrativas…” (sic) y que en aplicación al principio de obligatoriedad el Ministerio Público debe promover la acción penal pública, siempre que tenga conocimiento de un hecho típico y existan suficientes elementos fácticos para verificar su comisión; empero, en el presente caso no se cuenta con los insumos y medios necesarios para sostener la existencia de un hecho ilícito. 

Posteriormente, sintetizó los motivos de la objeción planteada a la precitada Resolución, mismos que ya se desplegaron precedentemente.

En el apartado “II.3. Análisis del Caso Concreto”, en su punto “1” describió la copia legalizada del Informe VUN/AUD/E-004/2020 de 25 de mayo suscrito por Pablo Chacón Ortega -auditor interno- referente a la auditoria especial sobre inversiones en DPFs desde la gestión 2015 para determinar posibles indicios de responsabilidad por daños ocasionados a la sociedad; asimismo, el cumplimiento de la normativa y procedimientos al momento de efectuar operaciones  y el certificado de actualización de matrícula de comercio de Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa, mientras que en el punto “2” efectuó precisiones normativas, doctrinales y jurisprudenciales referidas al delito de conducta antieconómica, su naturaleza y elementos configuradores en concurso real previsto en el art. 45 del CP para luego detallar los hallazgos realizados por la auditoria señalada a fin de ingresar al análisis propiamente del caso, refiriendo el Fiscal Departamental demandado que: a)  No se cuenta con una narración de hechos clara y precisa respaldada por elementos documentales idóneos que preliminarmente permitan establecer que los sindicados desplegaron una acción típica, culpable y punible que se ajuste a los elementos materiales del tipo penal denunciado; toda vez que, no se estableció de manera precisa el accionar antijurídico desplegado por Renzo Núñez Quiroga en su calidad de Gerente General de Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa, por Edwin Arias Cárdenas en su calidad de Gerente General a.i. de Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa y por José Luis Pérez Peredo en su calidad de Jefe de Inversiones y posteriormente como Subgerente de Inversiones de Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa entre los periodos de septiembre de 2016 a octubre de 2018, debiendo considerar al efecto que el Informe VUN/AUD/E-004/2020 de 25 de mayo, emitido por el Auditor Interno Pablo Chacón Quiroga referente a la auditoria especial sobre las inversiones en DPF ́s desde la gestión 2015 concluye en "posibles" indicios de responsabilidad por daños ocasionados a la sociedad; empero, no se estableció el tipo de responsabilidad por la función pública en la que habrían incurrido los denunciados; b) El art. 28 inc. a) de la  Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- estableció que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones bajo responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal, misma que no individualizada en el caso de autos, a efectos de acudir a la vía jurisdiccional correspondiente; máxime cuando, se recomendó al Directorio de la Sociedad Valores       Unión S.A. Agencia de Bolsa la emisión de un informe con una opinión legal sobre las "observaciones identificadas" referente a las "omisiones detectadas en la normativa interna"; c) En atención a lo señalado precedentemente se evidencia que el Ministerio Público no cuenta con una hipótesis fáctica clara respaldada con elementos indiciales que permitan establecer la existencia de los elementos materiales del delito de conducta antieconómica, consecuentemente la determinación asumida por el Fiscal Analista corresponde a los datos del proceso; toda vez que, el mismo concluyó en la inexistencia de una relación fáctica clara; en tal sentido, no se vulneró lo previsto por la SCP  0815/2019-S2 de 11 de septiembre; debido a que, la misma se basa en la insuficiencia descriptiva de la narración de los hechos fácticos, extremo que imposibilita detectar un accionar antijurídico pasible de adecuación a un ilícito de acción penal pública para la apertura del proceso penal; d) Sobre el reclamo que la resolución de desestimación se basa en que el Fiscal Analista únicamente advirtió que los denunciados cometieron faltas administrativas, motivo por el cual debían acudir a la instancia disciplinaria, extremo contradictorio; toda vez que, independiente a la vía administrativa se puede acudir a la vía penal, argumento de la parte objetante que si bien resulta válido; toda vez que, la SCP 0296/2017-S3 de 12 de abril establece que la naturaleza jurídica del proceso administrativo y del proceso penal son distintos; empero, los objetantes deben considerar que para el inicio de un proceso penal se debe contar con material indicial que permita sustentar la hipótesis fáctica denunciada, extremo que en el presente caso no acontece; y, e) Los argumentos expuestos en la Resolución de Desestimación responden a los datos del proceso; toda vez que, no se cuenta con una hipótesis fáctica clara precisa que permita identificar que la conducta de los denunciados se adecua a los elementos materiales del ilícito penal previsto por el art. 224 del        Código Penal.

De lo anotado precedentemente, los puntos de reclamo contenidos en la objeción, así como de los fundamentos jurídicos y razones intelectivas expresadas por el Fiscal Departamental demandado, a prima facie se advierte que omitió pronunciarse de manera clara y completa sobre los puntos de reclamo expuestos en el memorial de objeción, a través de los cuales, la parte denunciante -ahora peticionantes de tutela- alegó que Renzo Boris Núñez Quiroga, Edwin Pablo Arias Cárdenas y José Luis Pérez Peredo -ahora terceros interesados-, no solo incurrieron en la vulneración de las reglas de inversión contenidas en la normativa externa e interna, sino que además y como consecuencia de tales comportamientos provocaron un daño patrimonial al Estado -afectando el bien jurídico economía nacional- de Bs18 691 980.

Asimismo, no se respondió respecto a los motivos por los cuales se exigió como requisito previo para el inicio de la acción penal la realización de un proceso administrativo sancionatorio contra los sindicados a fin que la autoridad sumariante o competente pueda determinar si su accionar recae en una responsabilidad administrativa, civil o penal, además de una opinión legal que determine la existencia de algún tipo de responsabilidad cuando la jurisprudencia constitucional y el Instructivo 729/2009.

Tampoco, sobre las razones para haberse realizado un análisis de fondo de la tipicidad, observando la ausencia de un requisito típico para finalmente concluirse sobre la falta de elementos de convicción suficientes o en que el hecho no es típico, sin considerarse que para llegar a esas determinaciones se requiere de una investigación penal.

Bajo ese marco, los agravios formulados en la objeción debieron ser absueltos por el Fiscal Departamental demandado quien no se pronunció de manera alguna sobre estos, pues si los mismos sustentaban las observaciones formuladas, a efecto de ratificar la Resolución 30/2020, le era necesario manifestarse sobre todos los argumentos de forma motivada y completa a fin que se conozca por qué consideraba que el supuesto daño económico encontrado en la auditoria especial acompañada carecía de relevancia para realizar una investigación penal, asimismo, no se explicó al justiciable por qué la falta de determinación de indicios de responsabilidad administrativa mediante el procedimiento respectivo contra los terceros interesados, constituye impedimento para la activación de la acción penal tampoco el por qué se apartó de la jurisprudencia constitucional invocada por la Empresa impetrante de tutela referida a este aspecto y al propio Instructivo 729/2009 emitido por la Fiscalía General del Estado.

Tampoco sobre las razones por las cuales validó la resolución objetada que se justificó en la falta de elementos de convicción suficientes y en el análisis de fondo respecto al tipo penal denunciado cuando la fase de admisibilidad de una denuncia penal debe estar circunscrita solamente a aspectos formales y/o de competencia, situación que no solo carece de una exposición de fundamentos que respalden dicho criterio y evidencien las razones de sustento de la decisión asumida en alzada sino que también conllevó incurrir en la vulneración del derecho al debido proceso en su componente congruencia que toda autoridad jurisdiccional o administrativa está en la obligación de dar cumplimiento conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.

La identificada falta de respuesta -congruencia- a la reclamación expresada en la objeción, adquiere mayor intensidad cuando al momento de resolver el reclamo que la resolución de desestimación se basa en que los denunciados solo cometieron faltas administrativas, motivo por el cual debían acudir a la instancia disciplinaria, luego pasa a afirmar de forma contradictoria que resulta válido señalar que independientemente del trámite de la vía administrativa se pueda acudir a la vía penal para concluir que los objetantes deberían considerar que para el inicio de un proceso penal se debe contar con material indicial que permita sustentar la hipótesis fáctica denunciada, extremo que en la especie no acontecería.

Dichos criterios, no manifiestan el fundamento necesario a efecto que se pueda conocer por qué si la resolución de desestimación no proviene de ninguna investigación; en el caso particular,  se pronunció sobre la existencia o no de los elementos constitutivos del tipo penal para luego concluir que la denuncia debía ser conocida previamente por la vía administrativa sancionatoria. En el mismo sentido, carece de dicha tarea en cuanto si se podría determinar la desestimación por falta de elementos necesarios de convicción; puesto que, es lógico que estos solo podrán ser obtenidos en una etapa investigativa y no en una etapa de admisibilidad, en la cual no es posible analizar ni determinar aspectos de fondo respecto a la comisión de un hecho delictivo, dado que al no existir ninguna investigación el fiscal se encuentra impedido de manifestarse sobre ello, caso contrario su decisión sería discrecional y por ende arbitraria.

En base a todo lo manifestado, cabe reiterar que las resoluciones administrativas o judiciales no solo implican la explicación mediante razonamientos lógico jurídicos sino que todo el pronunciamiento debe guardar coherencia y vinculación con los demás motivos por los que se asumió una decisión, así las resoluciones, indistintamente de quien las pronuncie, deben guardar correspondencia entre el planteamiento de las partes y la respuesta otorgada por la autoridad a cargo del proceso                   -congruencia externa-, sumado a la revisión de la resolución del A quo, análisis integral -fundamentación y motivación- de los antecedentes y supuestos fácticos del caso, y su vinculación con los elementos probatorios aportados y colectados que sustentan o desestiman los posiciones de las partes en contraste con la norma legal aplicable al caso.

Tarea que en la especie, no se advierte según se observó precedentemente, infiriéndose que la Resolución FDLP/MACV/D-149/2020, resultando evidente la denunciada incongruencia, sumado a que los argumentos expuestos por la autoridad fiscal departamental demandada para tratar de sustentar la determinación asumida, incurren a su vez en una deficiencia de

CORRESPONDE A LA SCP 0515/2022-S1 (viene de la pág. 24).

motivación en lo esencial derivada de falta de explicación de las razones de su decisión para determinar la ratificación de la desestimación objetada y fundamentación, conforme los puntos de argumentación referidos precedentemente.

A tal efecto; amerita conceder la tutela impetrada a objeto de que el Fiscal Departamental demandado se pronuncie sobre cada punto de reclamo expresado en el memorial de objeción a la Resolución 30/2020 con la debida fundamentación y motivación; especialmente, en relación a que Valores Unión S.A. Agencia de Bolsa, en su denuncia refiere presunto daño económico contra el patrimonio del Estado y de la sociedad.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, no obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la     Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 105/2021 de 26 de mayo, cursante de fs. 757 a 764 pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela impetrada, de acuerdo a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

2° Dejar sin efecto la Resolución FDLP/MACV/D-149/2020 de 9 de octubre, a efecto que el Fiscal Departamental de La Paz, pronuncie nueva resolución en el plazo de cuarenta y ocho horas a partir de su notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, conforme los fundamentos jurídicos asumidos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la magistrada MSc. Georgina Amusquivar Moller es de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA