SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0780/2022-S2

El accionante en representación de su hija AA denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física, y a la libertad de locomoción; alegando que las funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, mediante un procedimiento fuera de la ley denominado entrega provisional dispusieron que su hija menor de edad sea puesta a disposición de su abuela, quien le niega cualquier tipo de contacto con la menor.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

La acción de libertad constituye una acción de defensa, cuyo objetivo consiste en proteger el derecho a la libertad personal física y de locomoción, ampliando su ámbito de tutela a la protección del derecho a la vida cuando la misma está en peligro, conforme se extrae del art. 125 de la CPE, que dispone: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”;. En derivación del artículo citado, se infiere el triple carácter tutelar de esta garantía constitucional: preventivo, correctivo y reparador, reforzando su calidad de acción de defensa oportuna y eficaz, que tiene por finalidad el resguardo y protección de los derechos a la vida y la libertad -tanto física como de locomoción-. En ese marco, su carácter preventivo responde a impedir una lesión ante la amenaza de una eventual vulneración del derecho a la vida y/o a la libertad física o de locomoción; el carácter correctivo, tiene por objeto evitar se agraven las condiciones de una persona detenida, ya sea en virtud de una medida cautelar o en cumplimiento de una pena impuesta en su contra; finalmente, el carácter reparador, procura subsanar una lesión ya consumada, es decir, opera ante la verificación de una detención ilegal o indebida, debido a que no se observaron las formalidades legales.

La construcción de la acción de libertad sobre la base de su naturaleza procesal y los presupuestos para su activación, suponen por una parte, tramitación especial y sumarísima, en procura de materializar la inmediatez en urgencia de la protección de los derechos que tutela, en observancia de los principios de inmediación, generalidad e informalismo; y por otra, la factibilidad de activar la justicia constitucional, ante la amenaza o vulneración consumada de los derechos a la vida, a la libertad física y de locomoción, incluyéndose los casos de acciones u omisiones que configuren procesamiento indebido y persecución indebida.

           Al respecto la SCP 0074/2020-S4 de 10 de julio, refiere lo siguiente: “Los arts. 125 a 127 de la CPE, consagran a la acción de libertad como una garantía jurisdiccional, que tiene por finalidad, dotar al ser humano de un medio de defensa breve y sumario, con el objeto de: a) Tutelar la vida de una persona; b) Evitar las persecuciones ilegales; c) Remediar los procesos indebidos; y, d) Restablecer la libertad de locomoción de quien la perdió ilegalmente, de forma inmediata y oportuna.

           Sobre la naturaleza de la acción de libertad la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señala: ‘(…) se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida‛.

           En la misma línea la SCP 003/2012 de 13 de marzo, entre otras, asumió que: ‘La acción de libertad, es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad‛.

           De conformidad con el art 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo): ‘La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro‛. Por determinación de la SCP 0212/2012 de 24 de mayo: ‘Desde otra perspectiva, para la consideración y resolución de la acción de libertad, debe tenerse en cuenta que los ámbitos de protección se diferencian por el derecho que protegen: i) Derecho a la vida; ii) Derecho de locomoción, en tanto esté amenazado el derecho a la libertad personal; iii) Derecho al debido proceso, en cuanto esté restringido el derecho a la libertad personal; y, iv) Derecho a la libertad personal, por haberse privado al margen de la Norma Fundamental y la Ley‛.

           La SC 0687/2000-R de 14 de julio, citada por la SCP 0390/2012 de 22 de junio sostuvo respecto al derecho a la vida que: ‘(…) es el bien jurídico más importante de cuanto consagra el orden constitucional (…). Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya la titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: Su respeto y su protección‛.

           El derecho a la vida en consecuencia puede ser tutelado por la acción de libertad, con la condicionante que este se encuentre en un peligro o daño irreparable, al respecto la SCP 0193/2012 de 18 de mayo, sostuvo que: ‘Este derecho, así como tiene que ver con la vida de un ser humano, desde la gestación, está vinculada también al desarrollo de la persona y la forma de cómo el Estado puede tutelar dicho derecho cuando se encuentre en peligro por una amenaza cierta o requiera la adopción de medidas administrativas o judiciales para evitar daños irreparables‛.

           A modo de cierre la SCP 1278/2013 de 2 de agosto estableció que: ‘Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona «que considere que su vida está en peligro», sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que «su vida está en peligro».

           Consecuentemente, las propias normas constitucionales y legales configuran procesalmente a la acción de libertad como un medio para la defensa del derecho a la vida, cuando éste estuviere en peligro y, por lo mismo, no cabe una interpretación restrictiva de esta norma limitando su alcance únicamente a los supuestos en que exista vinculación con el derecho a la libertad física o personal‛”.

III.1.1.   Alcances de su tutela

Conforme a lo señalado, la acción de libertad se constituye en una garantía constitucional, que amplía los alcances de su tutela hacia el derecho a la vida -bien jurídico primario y fuente de los demás derechos del ser humano- junto al comúnmente protegido por esta garantía, que es el derecho a la libertad física o personal, además de la garantía del debido proceso -en los supuestos en que exista vinculación directa con el derecho a la libertad física y absoluto estado de indefensión- y el derecho a la libertad de locomoción, cuando se vincule con la libertad física o personal. En mérito a ello, la Constitución Política del Estado, acorde al principio de progresividad, acentúa algunas de las características de esta acción de defensa, en lo que respecta al informalismo, al posibilitar su presentación oral; enfatizar el principio de inmediación, al establecer que el juez o tribunal de garantías, pueda acudir al lugar de detención del agraviado, además de estar facultado a disponer que éste sea conducido a su presencia; asimismo, como se ha señalado, amplía su ámbito de protección al derecho a la vida; y, finalmente, preceptúa que esta garantía pueda dirigirse contra particulares, en resguardo de los bienes jurídicos que tutela (art. 126 de la CPE). En ese orden, la jurisprudencia constitucional precisó las condiciones en las que es viable acceder a la tutela otorgada a través de esta demanda tutelar, bajo las circunstancias siguientes: “...a) Cuando considere que su vida está en peligro; b) Que es ilegalmente perseguida; c) Que es indebidamente procesada; y, d) o privada de libertad personal” (SSCC 0451/2010-R, 1243/2011-R, 1297/2011-R, 1740/2011-R, entre muchas otras). Supuestos que guardan coherencia con el aludido precepto constitucional, respecto a la solicitud de restitución de la libertad restringida, que supone necesariamente una limitación vigente de este derecho.

III.1.2.   El principio general de interés superior del niño o niña

  A través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en noviembre de 1989, instrumento jurídico internacional de radical importancia en lo que respecta a la protección integral de los derechos de la niñez a la subsistencia, que implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; al desarrollo, por el que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respeto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; a la protección, que comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia; y, por último, el derecho a la participación, que promueve la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia).

  La Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez; entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social; el de protección unidad familiar, por el que se reconoce a la familia como el medio ideal para el desarrollo del niño y la niña, de donde surge la obligación del Estado de prestar la asistencia a los padres para que éstos cumplan sus responsabilidades en la educación integral del menor; y, el de autonomía progresiva en el ejercicio de todos sus derechos, consiguiendo superar el criterio dominante referido a que los padres tienen poder sobre sus hijos al carecer éstos de autonomía, para entender que los progenitores sólo tienen la función de orientarlos y dirigirlos en forma apropiada para que ejerzan sus derechos, según indica el art. 5 de la referida Convención (en ese sentido, la SC 0735/2010-R de 26 de julio).

En ese marco normativo internacional, la Norma Suprema recoge el criterio de protección integral de la niñez, que fue asumido por el Código Niño, Niña y Adolescente, considerando a los niños y adolescentes como titulares de todos los derechos que pueden ser ejercidos directamente de acuerdo a su edad y desarrollo, dicha norma a su vez, informa su contenido en el reconocimiento de los principios de interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, corresponsabilidad, el rol de la familia y el de ejercicio progresivo de los derechos, entre otros. Así es que el interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda básicamente en la dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad…”.

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante en representación de su hija menor de edad denuncia la vulneración de sus derechos a libertad física, y libertad de locomoción; alegando que las funcionarias de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, mediante un procedimiento fuera de la ley denominado entrega provisional dispusieron que su hija AA sea puesta a disposición de su abuela, quien le niega cualquier tipo de contacto con la menor. 

             De lo traído en revisión consta memorial de 19 de mayo de 2022, presentado por el Ministerio Público ante la Jueza Pública de Familia e Instrucción Penal Primera de Santa Ana del Yacuma de igual departamento, haciendo conocer disposición de medidas de protección solicitando su homologación dentro del proceso penal por violencia familiar o doméstica iniciado contra María Fernanda Montejo Pérez (Conclusión II.1), así mismo mediante Auto 87/2022 de 19 de igual mes, la Jueza de la causa, homologó la Resolución de aplicación de medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público (Conclusión II.2), también cursa en obrados un acta de entrega provisional y compromiso y responsabilidad de 13 de similar mes y año, emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, mediante el cual se dispone la entrega provisional como medida de protección de la menor AA a la abuela paterna Rosa Gleidy Suarez Rodríguez (Conclusión II.3).

             De acuerdo a lo establecido por el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no es aplicable la subsidiaridad excepcional del habeas corpus -ahora acción de libertad- en aquellos casos en los que estén involucrados menores de edad; por ende, no es posible exigir al impetrante de tutela el agotamiento de la vía judicial previa a la presentación de la presente acción tutelar.

Para resolver el caso, según los antecedentes que lo informan, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos: a) Los arts. 53 y 55 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) refieren al acogimiento circunstancial como una medida excepcional y provisional, efectuada en situación de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño o adolescente, cuando no existía otro medio de protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados; por su parte el art. 54 modificado por el art. 2 de la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a La Familia de Las Niñas, Niños y Adolescentes, -Ley 1168 de 12 de abril de 2019- dispone la “(Obligación de comunicar acogimiento circunstancial por autoridades comunitarias). Las autoridades comunitarias que tomen conocimiento del acogimiento circunstancial de la niña, niño y adolescente deberán informar a la autoridad jurisdiccional o administrativa más cercana dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas de conocido el acogimiento circunstancial”; así lo ha ratificado la SCP 0363/2019-S3; b) Consta en obrados, acta de entrega provisional y compromiso y responsabilidad, como medida de protección de 13 de mayo de 2022, en cuya cláusula segunda se señala lo siguiente: “…Por lo manifestado en la cláusula primera, velando por la seguridad, garantías, integridad física y psicológica de la niña ‘AAA’, y habiendo constatado el domicilio de la abuela paterna, se hace entrega de la niña a Rosa Gleidy Suárez de Rodríguez, de manera provisional”(sic); c) El 16 de mayo de 2022, la Responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, formuló denuncia de violencia familiar o doméstica perpetrada contra la menor AA por su progenitora María Fernanda Montejo Pérez; en la misma fecha el Fiscal de materia dio aviso del inicio de la investigación a la Jueza Publico de Familia de Instrucción Penal Primera de Santa Ana del Yacuma de igual departamento, quien por decreto de 17 de similar mes y año, tuvo por informado el inicio de la investigación, en la misma fecha, el Fiscal de materia dispuso medidas de protección en favor de la menor victima contra la denunciada, entre ellas, la prohibición del ingreso al domicilio donde se encontraba la menor, medidas de protección que por memorial de 18 del mismo mes y año se pusieron en conocimiento de la Jueza de la causa, quien mediante Auto de 19 de mayo de 2022, homologo las mismas; y, d) Según Acta de Compromiso y Responsabilidad de 17 de mayo de 2022, firmada por el padre de la menor AA y la Responsable de la aludida Defensoría, donde se hace referencia que la misma Defensoría como medida de protección entregó de manera provisional a su abuela paterna Rosa Gleidy Suárez de Rodríguez a la niña, autorizando al padre de la menor realice visitas a su hija en la casa de su abuela, también le autoriza para que la saque a pasear.

Conforme los antecedentes, consta que la prenombrada Defensoría entregó a la menor AA a su abuela paterna, teniendo el padre el derecho a visitarla habiendo al efecto suscrito un acta, conforme los antecedentes del caso la misma Defensoría entregó a la menor a la abuela paterna con motivo de un acogimiento circunstancial como medida de protección del que debió darse el aviso correspondiente a la Jueza que conoce el caso abierto por violencia doméstica contra la madre de la niña AA.

La situación descrita, no configura una privación de la libertad de la menor AA, traduciéndose más bien en una medida urgente que no cumplió; sin embargo, con la normativa pues la propia Defensoría debió dar aviso de la situación de acogimiento temporal, omisión que en todo caso debió ser reclamado ante la autoridad judicial que conoce la denuncia de violencia doméstica para que resuelvan con la mayor celeridad respecto a la situación de la niña y/o ante la Juez de la Niñez y Adolescencia el caso de la determinación de la guarda; dadas las circunstancias del caso, deducimos que la niña AA no está privada de libertad ni está en peligro su vida, es más las circunstancias del caso las conocía el padre de la menor quien incluso firmó el Acta donde constaba la entrega de su hija a su madre y su derecho a visitarla; por lo que, no se configura un acto lesivo del derecho a la libertad, encontrándose la situación fuera de los alcances de la tutela de esta garantía constitucional, dada la naturaleza y alcance de dicha acción tutelar.

Debe destacarse, que no es objeto de la acción de libertad el resolver conflictos que corresponden atenderse en la jurisdicción ordinaria, siendo que esta instancia no tiene competencia alguna para decidir si corresponde o no un acogimiento temporal, sino que será el juez de familia o de la niñez y adolescencia quien defina esa situación con base a elementos probatorios y técnicos cuidando el mejor interés de la menor, puesto que -se reitera- no constituye vulneración de los derechos a la libertad o a la vida de la menor, el hecho que se encuentre en controversia su guarda o la determinación del acogimiento circunstancial.

Como resulta de la Resolución emitida por las funcionarias de las tantas veces aludida Defensoría, mediante la cual se dispuso como medida de protección la entrega provisional de la menor a la abuela paterna, debemos establecer que dicha Acta no determinó una restricción a la libertad de la mencionada menor de edad, al no ser esta una entidad competente para ordenar privación de libertad y no contar con esa reserva legal de competencia coercitiva; por otro lado, entendida la familia como un conjunto de personas unidas generalmente por un parentesco consanguíneo, civil o jurídico que tiene como función convivir y brindarse mutuamente, afecto, ayuda y en general un acompañamiento permanente durante el ciclo de la vida, el hecho que se encuentre en casa de la abuela paterna resguardando su integridad, no constituye una privación de libertad, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional debe tenerse en cuenta que los ámbitos de protección se diferencian por el derecho que protegen:          1) Derecho a la vida; 2) Derecho de locomoción, en tanto esté amenazado el derecho a la libertad personal; 3) Derecho al debido proceso, en cuanto esté restringido el derecho a la libertad personal; y,   4) Derecho a la libertad personal, por haberse privado al margen de la Norma Suprema y la ley, por ende al no considerarse este hecho como privación de libertad y por lo cual no hallarse amenazado este derecho, no existe el vínculo necesario y exigido para su estudio, quedando determinado que la menor de edad no está privada de libertad en un centro de acogida o institución similar, encontrándose bajo el cuidado de su abuela dentro de territorio boliviano, entendiendo que la menor fue alejada de su núcleo familiar por las lesiones sufridas en el seno de su familia como medida de protección.

III.3.  Otras Consideraciones

Dentro de la demanda tutelar que nos ocupa, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, como parte de la red de instituciones llamadas a precautelar el interés superior del menor como grupo vulnerable que cuenta con tutela reforzada cuya situación en el caso concreto era de alta peligrosidad de acuerdo a las pruebas presentadas que reflejan las agresiones sufridas por la niña presuntamente al interior de su hogar y por parte de uno de los progenitores, ponderó los derechos de la menor con base en el bloque de constitucionalidad extendiendo la atribución de los arts. 36 de la Ley 348 -Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia de 9 de marzo de 2013-; y, 389 bis.13 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que resultaban insuficientes, actuando de forma pronta y oportuna alejándola de su presunta agresora y su pareja quien, de acuerdo a los informes no ignoraba dicha situación que la callaba, recayendo dicho actuar en excusable; empero, es menester recomendar a dicha institución enmarcar sus procedimientos en los parámetros de legalidad, dando aviso al Juez de Familia de forma inmediata sobre absolutamente cualquier actuado que inmiscuya a un menor de edad que precise ser apartado del seno familiar para que dicha autoridad disponga de acuerdo a ley, en el caso concreto también utilizando los mecanismos legales de protección dispuestos en el proceso penal instaurado en contra de la progenitora.  

En consecuencia, el Tribunal de garantías al conceder la tutela, actuó de forma incorrecta.