SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0821/2022-S4

El accionante alegó la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la cancelación oportuna de asignaciones familiares correspondientes a cinco meses de subsidio de lactancia, mismos que pese a haberse reclamado no le fueron cancelados oportunamente; por lo que, solicita el pago de aquellos en efectivo.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Con relación al Régimen de asignaciones familiares

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también, en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

De igual forma, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; entre ellos, los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: “a) Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de LACTANCIA consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (las negrillas son nuestras).

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: “a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; (…) c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (las negrillas nos corresponden).

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas son nuestras).

III.2. La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente, la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, se modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado‒, modificado por el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)  Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c)  Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2 000.-

III.3. Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas son nuestras).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante alegó la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la cancelación oportuna de asignaciones familiares correspondientes a cinco meses de subsidio de lactancia, mismos que pese a haberse reclamado no le fueron cancelados oportunamente; por lo que, solicita el pago de aquellos en efectivo.

Con carácter previo a ingresar al análisis de fondo del problema venido en revisión corresponde señalar que en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta el año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Precisado el problema jurídico planteado, y de los datos que cursan en el expediente, se advierte que el impetrante de tutela refiere que el 13 de octubre de 2019, con anterioridad a su ingreso al Gobierno Autónomo Departamental de Beni a prestar sus servicios, se produjo el nacimiento de su hija, extremo que fue puesto en conocimiento de la entidad mencionada, a efectos de acceder a las asignaciones familiares y beneficios correspondientes, percibiendo en tal sentido, el pago de los subsidios correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2020, sin que se hubiera hecho efectivo el pago correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre; mismos que, solicita le sean cancelados en efectivo al haber operado el 2 de diciembre de igual año, su desvinculación de su fuente laboral.

Como descargo, la parte hoy demandada, a través del informe emitido en esta acción de defensa, manifestó que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, al ser una institución pública se encuentra sometida a trámites de rigor, hallándose imposibilitada legalmente de efectuar el pago solicitado en efectivo; esto, en observancia del art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, impetrando que, de deferirse la tutela, se otorgue un plazo de veinte días hábiles a efectos de pago, manifestando además que, conforme acredita la planilla adjunta (Conclusión II.4.), el subsidio por el mes de mayo de 2020, fue efectivamente cancelado; evidenciándose que, el adeudo por impago de asignaciones familiares corresponde desde el mes de junio a octubre de igual año; es decir, cinco meses, tal como se tiene del Informe FD.L.Y.P.AS. 93/2021, en el que la parte demandada asume que queda pendiente el pago de cinco asignaciones familiares; asimismo, se tiene la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de la Caja de Salud CORDES, el cual refiere que el pago de asignaciones al solicitante de tutela le corresponde a partir del 12 de febrero de 2020 hasta el 12 de octubre del mismo año (Conclusión II.5.).

Ahora bien, considerando que se tiene evidenciado que, a la fecha de interposición de esta acción de defensa, que la entidad departamental adeuda al accionante cinco asignaciones familiares, relacionadas con el subsidio de lactancia en favor de su hija, que no fueron otorgadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, corresponde recordar que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la otorgación de las asignaciones familiares emergentes de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido.

Bajo ese contexto, considerando que el caso en análisis versa sobre la exigencia de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales de una menor de edad comprendida dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.1. y III.2. del presente fallo constitucional, debemos apuntar que la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

Es en ese entendido conforme afirma el accionante y reconocido por la entidad demandada, la asignación familiar por subsidios de lactancia, correspondiente a cinco pagos no fue efectivizada por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo dicho derecho lesionado de manera continua, pues se omitió la entrega oportuna de las asignaciones familiares, resultando éstas devengadas a tiempo de la presentación de esta acción de defensa, respecto de las cuales tiene derecho innegable el menor recién nacido hasta el primer año de edad.

Por ello, tomando en cuenta que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo el argumento de tratarse de una entidad pública sometida a trámites de rigor que se halla imposibilitada de efectuar los pagos señalados en efectivo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan dichas falencias.

Bajo ese contexto, considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de la menor vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de la misma, siendo que en el caso que nos ocupa, las asignaciones familiares, debieron ser satisfechas durante los meses correspondientes posteriores al nacimiento de la menor; en este caso en un total de cinco pagos correspondientes a junio, julio, agosto, septiembre y octubre equivalentes a Bs10 000.- devengados, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija del impetrante de tutela; por lo que, en observancia a la atención prioritaria del menor y el interés superior de éste, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio de las asignaciones familiares que por derecho le corresponde.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de cinco asignaciones familiares consistente en el subsidio de lactancia (correspondientes a junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2020) en favor de la menor, reclamadas por el ahora accionante, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada, en cuanto al derecho a la seguridad social y los derechos conexos a éste; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que el empleador incumplió la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.