SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0816/2022-S1

La accionante considera lesionados sus derechos; al debido proceso; a la inamovilidad laboral; toda vez que cumplía sus funciones de Encargada de Turismo y Cultura de la Gobernación del departamento de Tarija-Sección Bermejo, desde la gestión de 2011, sin embargo, mediante el Memorándum 129/2021 fue reasignada en sus funciones en el cargo de Técnico Administrativo de la Unidad de Cultura y Turismo de la referida institución, determinación que se dio sin explicación alguna, afectando sus derechos laborales, sin tomar en cuenta que es madre de un menor con capacidades diferentes; por lo que le asiste el derecho de la inamovilidad laboral; motivo por el cual, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Bermejo a objeto de reclamar por tales actos arbitrarios, obteniendo la emisión de la Conminatoria Caso 037/2021 de 13 de julio, por la cual el Jefe Regional del Trabajo de Bermejo, dispuso la reincorporación de la peticionante de tutela a su fuente laboral; sin embargo, transcurrieron más de cincuenta días desde que el SubGobernador de Bermejo –ahora demandado–, tomó conocimiento de la orden de Reincorporación Laboral a su favor, pero hace caso omiso de la misma, por lo que recurre a la protección que brinda esta vía, para la tutela de sus derechos.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: 1) Sobre la Doctrina de Unificación Jurisprudencial respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciado a través de la acción de amparo constitucional; 2) Presentación directa de la acción de amparo constitucional ante el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral; y, 3) Sobre la protección a las personas con discapacidad: Garantía de inamovilidad del trabajador; 4) Análisis del caso concreto.

III.1. Sobre la Doctrina de Unificación Jurisprudencial respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciado a través de la acción de amparo constitucional

En todos los casos en los que se denunciaron despidos ilegales, como el incumplimiento de las Resoluciones de Conminatoria de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, este despacho siempre tuvo como uno de sus principales objetivos el tratar de materializar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y el derecho al trabajo, en beneficio de las trabajadoras y los trabajadores, disponiendo el cumplimento integral de las conminatorias de reincorporación laboral, que se vieron reflejados en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0016/2018-S2 de 28 de febrero, 0814/2018-S2 de 11 de diciembre, 0985/2019-S2 de 21 de octubre (cumplimiento integral de conminatoria), como también en los Votos Disidentes a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0318/2018-S2 de 9 de julio, 0214/20018-S2 de 22 de mayo, 0133/2018-S2 de 16 de abril, 0260/2019-S2 de 21 de mayo y 0789/2018-S2 de 26 de noviembre, entre otras.

Lo que implica que siempre hubo una actitud consecuente sobre la necesidad de tutelar los derechos de estabilidad laboral y al trabajo, mediante la aplicación del estándar más alto de protección tal y como lo estableció la SCP 0814/2018-S2 de 11 de diciembre, que sistematizó y contextualizó la línea jurisprudencial sobre este tema en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012 y 1608/2012, 0016/2018-S2, 0028/2018-S2, 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2.

Posteriormente, con el objeto de unificar la línea jurisprudencial de los precedentes constitucionales emitidos por las Salas de este Tribunal, respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y sobre todo para lograr la materialización del derecho al trabajo de toda persona, reconocido por instrumentos internacionales como por nuestra Constitución Política del Estado, este Tribunal Constitucional Plurinacional, en Sala Plena,  a través de la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, unificó la línea jurisprudencial sobre esta temática:

1)   En cuanto al cumplimiento integral de la conminatoria de reincorporación, esto es además de la reincorporación, el pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales, precautelando el derecho al trabajo del cual derivan otros derechos conexos, conforme a los entendimientos y la sistematización realizada en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, es decir:

    1.i)  Cuando una trabajadora o trabajador sea despedido injustificadamente o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación;

    1.ii)  Es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional -abstrayendo el principio de subsidiariedad- cuando la trabajadora o el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo por parte de su empleador;

   1.iii) La referida conminatoria no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador siendo netamente provisional la otorgación de la tutela puesto que las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral son las idóneas para resolver en el fondo y con carácter definitivo la situación laboral tanto para el empleador como para el trabajador;

    1.iv) El prenombrado tiene el deber de dar cumplimiento inmediato a la conminatoria precitada aunque hubiera planteado recurso de revocatoria o jerárquico que este pendiente de resolverse o hubiera interpuesto cualquier otro recurso en la vía judicial o administrativa;

1.v) La justicia constitucional se encuentra imposibilitada de ingresar a analizar si la conminatoria efectuó una indebida o ilegal fundamentación a tiempo de determinar la reincorporación, o si los datos, hechos y circunstancias que le dieron lugar -incluyendo la prueba-, ameritaban tal determinación, debido a que ese aspecto le corresponde a la jurisdicción ordinaria; y,

1.vi) La conminatoria de reincorporación antedicha debe ser acatada en su integridad, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas.

(…)

A partir de los precedentes establecidos ut supra y, con la facultad prevista en la norma procesal constitucional, este Tribunal en la parte resolutiva de dicho fallo de doctrina constitucional, dispuso (…) UNIFICAR la línea jurisprudencial relativa al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral denunciada a través de la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

1° En cuanto al alcance de la conminatoria de reincorporación laboral de trabajadoras y trabajadores en general, que contemple además de la reincorporación, el pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales, se dispone la vigencia de los entendimientos y la sistematización asumidos en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, correspondiendo a la jurisdicción constitucional velar por el cumplimiento integral de la conminatoria sin omitir ninguna de sus determinaciones (…)

La Resolución de Doctrina Constitucional ratificó las líneas jurisprudenciales garantistas emitidas por este despacho por medio de sus Sentencias y Votos Disidentes, precitados anteriormente, lo que implica que la unificación de jurisprudencia vincula al mismo Tribunal Constitucional Plurinacional a materializar los derechos fundamentales de los trabajadores, aplicando los entendimientos más favorables y con el estándar más alto de protección, reconociendo que estos derechos tienen un carácter progresivo en su protección e implementación dentro de nuestro ordenamiento jurídico, principios que no tienen un techo en su aplicación y que siempre se buscará la manera más efectiva de tutelar los derechos fundamentales.

III.2.  Presentación directa de la acción de amparo constitucional ante el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral

El 1 de mayo de 2006 se dictó el Decreto Supremo (DS) 28699, que en sus arts. 10 y 11, establece la posibilidad que cualquier persona que se encuentre sometida al régimen laboral y crea que fue injustamente despedida o alejada de su fuente laboral -salvo las causas de despido previstas por el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), pueda acudir ante el ahora Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, reclamando su derecho a la estabilidad laboral o el pago de beneficios sociales; en contraposición al derogado art. 55 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985, que permitía libremente rescindir los contratos de trabajo.

Posteriormente, el 1 de mayo de 2010, se emitió el DS 0495, que en su Artículo Único modificó el parágrafo III del art. 10 del DS 28699, señalando:

En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.

Además, incluyó los parágrafos IV y V, con los siguientes textos: “IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y (únicamente) podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución”; se aclara que la palabra únicamente fue declarada inconstitucional por la SCP 0591/2012 de 20 de julio[1]. Por su parte, el parágrafo V indica: “V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”; se entiende que esto ocurre en la fase de la conminatoria.

Por su parte, la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, que reglamenta el procedimiento para la aplicación del DS 0495, en su art. 3 refiere:

ARTÍCULO 3.- (Acciones Constitucionales).

Ante el incumplimiento de la Reincorporación instruida, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral.

Vale decir, que ante la inobservancia del plazo para que un empleador ejecute una resolución de reincorporación de un trabajador a su fuente laboral, éste último puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional, en procura de la reparación de los derechos que considere afectados.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en numerosas oportunidades se pronunció sobre el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señalando que en estos casos procede directamente la acción de amparo constitucional.

Así, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 de 4 de mayo y 0177/2012 de 14 de mayo, establecen que debe hacerse abstracción del principio de subsidiariedad en aquellos casos en los que una trabajadora o trabajador demande la reincorporación a su fuente laboral ante un despido sin causa legal justificada, con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto que estas entidades, una vez establecido el retiro injustificado, conminen al empleador la reincorporación inmediata, en los términos previstos por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; efectivamente, la señalada SCP 0177/2012, tuvo el siguiente razonamiento en el Fundamento Jurídico III.3:

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el          DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2)  Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir, interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3)  En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral.

Por lo referido, las conminatorias de reincorporación emitidas por las jefaturas departamentales o regionales de trabajo, deben ser cumplidas de manera obligatoria, sin perjuicio que puedan ser impugnadas por el empleador o parte patronal en la vía administrativa o judicial; no obstante, mientras se suscite dicho aspecto, la conminatoria pronunciada debe ser ejecutada con la finalidad de resguardar los derechos constitucionales de los trabajadores, otorgándoles seguridad jurídica y estabilidad laboral, siendo posible en caso de inobservancia, la formulación de una acción de amparo constitucional, para la restitución de los derechos lesionados.

Por otra parte, en los casos que este Tribunal concedió la tutela ante incumplimiento de conminatorias de reincorporación, también se pronunciaba sobre los sueldos devengados y otros beneficios sociales establecidos por ley, por entender, que forman parte de la reparación que debe brindar la justicia constitucional ante la lesión a los derechos fundamentales.

En ese sentido, por ejemplo, la SCP 0177/2012, aprobó la resolución del Tribunal de garantías que concedió la tutela y dispuso la cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios sociales. De manera expresa, la SCP 1608/2012 de 24 de septiembre, entre otras, luego de conceder la acción de amparo constitucional, dispuso la cancelación de sueldos devengados.

No obstante, lo anotado precedentemente, la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, refirió que la jurisdicción constitucional no puede dimensionar el alcance de los sueldos devengados y otros beneficios, bajo el argumento que son las autoridades administrativas o judiciales las que deben realizar dicha labor; entendimiento que fue reiterado por la SCP 1130/2017-S3 de 31 de octubre, entre otras.

Al respecto, posteriores Sentencias Constitucionales Plurinacionales, entre ellas, la SCP 0016/2018-S2 y la SCP 0028/2018-S2, ambas de 28 de febrero, confirmaron las Resoluciones emitidas por los Tribunales de garantías que concedieron la tutela y dispusieron la cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios sociales.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2, ambas de 15 de marzo, hizo extensiva la tutela al pago de sueldos devengados y beneficios sociales, que la ley establece desde el día de su desvinculación ilegal.

Efectuada la contextualización jurisprudencial anterior, debe recordarse que una de las características de los derechos humanos contenida en el art. 13.I de la CPE, es su progresividad, que implica, por una parte; que los derechos humanos reconocidos en la Norma Suprema y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, no son un catálogo cerrado, sino que, de manera permanente se amplían en cuanto al reconocimiento de nuevos derechos, como también se desprende de la cláusula abierta prevista en el art. 13.II de la referida CPE.

Por otra parte, el principio de progresividad, supone que las conquistas alcanzadas respecto a un derecho ya sea a nivel normativo o jurisprudencial, no pueden luego ser desconocidas, lo que significa que, en materia de Derechos Humanos, no corresponde la regresividad, es decir, el retroceder en la protección de los derechos humanos.

El principio de progresividad fue desarrollado por la jurisprudencia constitucional en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2491/2012, 0210/2013, 1617/2013, entre muchas otras. Así en la SCP 2491/2012 de      3 de diciembre, el Tribunal Constitucional Plurinacional, señaló que el principio de progresividad establece la responsabilidad para el Estado boliviano, de no desconocer los logros y el desarrollo alcanzado en materia de Derechos Humanos, en cuanto a la ampliación en número, al desarrollo de su contenido y al fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales para su protección, en el afán de buscar el progreso constante del Derecho Internacional de Derechos Humanos, que se inserta en nuestro sistema jurídico a través del bloque de constitucionalidad -art. 410.II de la CPE-.

Conforme a lo anotado, las medidas adoptadas por los órganos estatales que tienden a menoscabar derechos ya reconocidos o desmejorar una situación jurídica favorable vinculada a un derecho, constituye una afectación al principio de progresividad.

En el marco del principio de progresividad, el Tribunal Constitucional Plurinacional pronunció las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre, que razonaron sobre la teoría del estándar jurisprudencial más alto, como metodología para definir la sentencia aplicable en un determinado caso, ante una pluralidad de entendimientos; metodología, que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, estableció que el precedente constitucional en vigor o vigente, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocada, esto es, aquella decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Norma Suprema y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; estándar que se escoge después del examen o análisis integral de la línea jurisprudencial, ya no solamente a partir del criterio temporal de las sentencias constitucionales -si fue anterior o posterior- que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento jurisprudencial, sino sobre todo, aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho.

Conforme a lo anotado y en el marco de la contextualización de la línea jurisprudencial vinculada a la tutela directa de la acción de amparo constitucional por incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, cabe señalar que el estándar jurisprudencial más alto se encuentra en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012, 1608/2012, 0016/2018-S2, 0028/2018-S2, 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2, al contener razonamientos que aseguran la máxima eficacia del derecho al trabajo, estabilidad laboral y el derecho a la reparación; por cuanto, por una parte, se concede la tutela ante el incumplimiento de la conminatoria, sin necesidad de efectuar otras consideraciones como la fundamentación o la legalidad de la misma, exigencias que no toman en cuenta los principios que informan la materia laboral, que se encuentran reconocidos en el     art. 48 de la CPE, que establece que las normas laborales se interpretarán sobre la base de los principios de, entre otros, protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; y, de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador.

Cabe aclarar, que lo señalado no implica una negación del derecho a la defensa de la parte empleadora, quien, como lo indicó la jurisprudencia constitucional, podrá acudir a la jurisdicción laboral denunciando la supuesta ilegal conminatoria, con independencia de la concesión de la tutela.

Por otra parte, las citadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, se pronuncian sobre los sueldos devengados y otros beneficios, conforme a los principios de interpretación referidos en el anterior párrafo y considerando que toda concesión de la tutela supone la reparación de la lesión del derecho o la garantía constitucional invocada como vulnerada, en el marco de lo señalado por el art. 113.I de la CPE, que establece que: “La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”; norma constitucional que es coherente con las normas internacionales sobre Derechos Humanos, y en concreto, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)   -que forma parte del bloque de constitucionalidad- que desarrolló la reparación como concepto genérico que contiene varios elementos.

Así, para la Corte IDH, la reparación supone la restitución integral del derecho que fue vulnerado, es decir, el restablecimiento del derecho a la situación anterior a su violación; pero también implica la adopción de otras medidas como la indemnización, que es la reparación por daños materiales físicos o mentales, los gastos incurridos, las pérdidas de ingreso; la rehabilitación, en los casos que corresponda, comprendiendo la atención médica y psicosocial requerida; la satisfacción pública, que consiste en el reconocimiento de la responsabilidad; y, las garantías de no repetición, que tienen por objeto adoptar medidas estructurales para evitar la repetición de las vulneraciones a derechos.

Entonces, a partir de todo lo desarrollado, se tienen las siguientes subreglas respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación pronunciada por la autoridad del trabajo:

i) Procede la acción tutelar de manera directa, lo que significa que el trabajador no requiere agotar previamente la jurisdicción laboral ni la vía administrativa;

ii) La competencia de la jurisdicción constitucional se limita a verificar el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, sin que corresponda analizar la fundamentación o la legalidad de dicha determinación; pues, esa labor es propia de la jurisdicción laboral, que podrá ser activada por el empleador si considera que la conminatoria resulta ilegal, con independencia de la concesión de la tutela por la justicia constitucional; pues esta concesión resulta provisional, hasta que la jurisdicción laboral defina la situación de la o el trabajador; y,

iii) La concesión de la tutela supone la adopción de medidas de reparación como la indemnización, en concreto, tratándose de incumplimiento de conminatoria de reincorporación, la cancelación de los sueldos devengados desde la desvinculación ilegal constatada por la autoridad de trabajo y demás beneficios sociales que le correspondan al trabajador.

Entendimiento de las SCP 0016/2018-S2, 0028/2018-S2 ambas de 28 de febrero, y la SCP 0814/2018-S2 de 11 de diciembre.

III.3. Sobre la protección a las personas con discapacidad: Garantía de inamovilidad del trabajador

A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado, el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere de una parte, porque el constituyente amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por el otro, al constitucionalizar en los arts. 13 y 256 de su texto, principios que guían al juez en su tarea hermenéutica con la finalidad de alcanzar su máxima eficacia.

Entre ellos, se destaca la interpretación pro persona (pro homine); por la cual, si de la tarea interpretativa resultan más de dos normas, debe aplicarse la interpretación que resulte más favorable y extensiva a la vigencia del derecho; así como el principio de interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, es decir, que su función de interpretación no solo se circunscribe a las disposiciones del texto constitucional, sino que, su campo de acción se extiende a las disposiciones normativas consignadas en los Instrumentos Internacionales en materia de derechos humanos, por los que el Estado asume obligaciones, lo que sustenta la aplicación preferente de la norma favorable resultante de la interpretación desde y conforme la Ley Suprema y los Tratados Internacionales que declaren derechos más favorables; conforme a ello, se advierte que fue la propia voluntad del constituyente, plasmada en los arts. 13 y 256 de la CPE, la que adoptó criterios específicos de interpretación de derechos humanos, a partir de los cuales, si los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos son más favorables, entonces tienen preeminencia con relación a las normas contenidas en la Constitución Política del Estado[2].

Otro principio que permite alcanzar la máxima eficacia de los derechos al tiempo de ser analizados, es el de interpretación progresiva; en virtud del cual, cuando se halle involucrado un derecho, debe optarse por la interpretación que limite en menor medida el derecho y que resulte acorde a su desarrollo progresivo[3].

Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales y en la Ley Fundamental -que forman parte del bloque de constitucionalidad-.

Así, a partir de la ratificación de los Instrumentos Jurídicos Internacionales y Regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad[4], el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD)[5]. Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III[6] de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

En la dimensión jurídica nacional, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional, de manera expresa y más extensiva al contenido de las disposiciones consignadas en los referidos Instrumentos Internacionales, reconociendo en su art. 70.1, el derecho de las personas con discapacidad “A ser protegidos por su familia y por el Estado”. Entonces, al tratar de estas cuestiones, conviene pues analizar por separado, los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.

En primer lugar, la asignación que se hace al entorno familiar es especialmente importante cuando se trata de personas que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad -un grupo delicado dentro de otro grupo sensible-, es decir, aquellos a quienes la limitación física, psíquica o intelectual, merma determinadas capacidades de la persona, se les suma una adicional, que resulta de la limitación en la que se hallan, para ejercer por sí mismo, determinados derechos como el trabajo, de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

Por lo que, en segundo lugar, demanda prestaciones de carácter positivo por parte del Estado, y uno de los mecanismos, es la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad, esto se trasunta en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- a favor del cónyuge, padre, madre y/o tutor de las personas con discapacidad, ante un despido injustificado, protección que no es absoluta por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo. Asimismo, el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica Para Personas con Discapacidad 977 de 26 de septiembre de 2017, dispone:

…El Estado Plurinacional de Bolivia garantiza la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentra a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años, o con discapacidad grave o muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia en virtud a los principios antes mencionados, particularmente tomando en cuenta los de pro persona y progresividad, inmersos en el texto constitucional, garantiza la inamovilidad laboral del trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados.

Por su parte, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril[7], tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; por lo que, la protección otorgada a los trabajadores o servidores públicos que presten servicios en los sectores público o privado, se extiende a este dependiente discapacitado, instituyendo así una tutela reforzada, en razón a la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, con la salvedad que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso.

Razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012 de 22 de junio, 0614/2012 de 23 de julio y 0390/2014 de 25 de febrero, entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite             el ejercicio de estos derechos, entendiendo que, de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo. Sin embargo, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley.

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la lesión de sus derechos; al debido proceso; a la inamovilidad laboral; toda vez que, cumplía sus funciones de Encargada de Turismo y Cultura de la Gobernación del departamento de Tarija-Sección Bermejo, desde la gestión de 2011, sin embargo, mediante el Memorándum 129/2021 fue reasignada en sus funciones en el cargo de Técnico Administrativo de la Unidad de Cultura y Turismo de la citada entidad, determinación que se dio sin explicación alguna, afectando sus derechos laborales, sin tomar en cuenta que es madre de una menor con capacidades diferentes; por lo que, le asiste el derecho de la inamovilidad laboral; motivo por el cual, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Bermejo a objeto de reclamar por tales actos arbitrarios, obteniendo la emisión de la  Conminatoria Caso 037/2021; por la cual, el Jefe Regional de Trabajo, dispuso la reincorporación de la peticionante de tutela a su fuente laboral; sin embargo, transcurrieron más de cincuenta días desde que el SubGobernador de Bermejo -ahora demandado-, tomó conocimiento de la orden de Reincorporación Laboral a su favor, pero hace caso omiso de la misma, por lo que recurre a la protección que brinda esta vía, para la tutela de sus derechos.

Por su parte, la autoridad demandada señaló que la reasignación de funciones a la peticionante de tutela, fue en virtud al principio del ius variandi, como potestad del empleador de realizar cambios relativos a la modalidad de trabajo, horarios, lugar y tiempo de trabajo; por lo tanto no habría afectación de derechos, pues no implicó un despido, ya que la accionante continua realizando sus funciones en la Casa de la Cultura, en la misma unidad, con el mismo salario y teniendo incluso menor responsabilidad, además de contar con seguro médico y todos los beneficios que tienen los trabajadores con asignación de ITEM; no habiéndose tampoco, afectado los derechos de su hija que cuenta con discapacidad; finalmente, sostuvo que la impetrante de tutela era una funcionaria provisoria de la institución.  

En primera instancia, cabe aclarar que de acuerdo a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional, se deber tomar en cuenta que sobre las conminatorias de reincorporación laboral, emitidas por las jefaturas departamentales de trabajo, estas son de cumplimiento obligatorio, por lo que en el caso, correspondía al demandado dar cumplimiento inmediato a esa determinación, pero que sin embargo, no lo hizo y al contrario, inobservó las disposiciones legales respecto a su acatamiento, ocasionando con ello, que la peticionante de tutela acuda a la justicia constitucional, cuya competencia versa únicamente sobre la verificación del incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, sin que corresponda analizar la legalidad o ilegalidad de dicha determinación, conforme lo establecido en la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que hace referencia a la resolución de la Doctrina Constitucional, que vincula al mismo Tribunal Constitucional Plurinacional a unificar criterios sobre todo los casos en los que se denuncie precisamente el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral.

De esta manera, de la relación fáctica anotada, se verifica la emisión de la Conminatoria Caso 037/2021, emitida por la Jefatura Regional de Trabajo de Bermejo del departamento de Tarija, misma que no fue cumplida y acatada por el ahora demandado, extremo constatado por Acta de Verificación de 30 de julio de ese mismo año, suscrita por Marcelo Cadena Becerra, Inspector del Trabajo, el cual, refirió: “ Por lo que certifico que no se dio cumplimiento a la Conminatoria N° 037/2021, emitido por el Jefe Regional de Trabajo Bermejo” (sic).

Ahora bien, de acuerdo a los entendimientos asumidos y a la sistematización efectuada en la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 señalados en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, ante el incumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral, se puede interponer directamente la acción de amparo constitucional.

Asimismo, se tiene que dicha conminatoria no se constituye en una resolución definitiva en cuanto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, sino provisional, debiendo el empleador dar cumplimiento inmediato a la misma aún se interpongan los recursos de revocatoria y jerárquico o cualquier recurso en la vía judicial o administrativa.

En ese entendido y aplicando el entendimiento desarrollado en la jurisprudencia de este tribunal respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciado a través de la acción de amparo constitucional, se evidencia que la Conminatoria Caso 037/2021 de 13 de julio, fue incumplida por la parte demandada, la cual se encontraba impelida a su acatamiento, pues conforme se estableció precedentemente, la tutela concedida es provisional pero de obligatorio cumplimiento, mientras no se disponga lo contrario.

Consecuentemente, cualquier recurso administrativo y/o judicial no impide el cumplimiento de la misma mientras en la vía judicial se resuelva sobre la problemática presentada, reiterando que, entre tanto, por los derechos protegidos e involucrados, la tutela provisional opera para materializar el resguardo de los mismos hasta que, en todo caso, exista pronunciamiento definitivo al respecto.

De esta manera y de lo señalado, independientemente de lo alegado por la parte demandada, esta se encuentra obligada a cumplir con la reincorporación determinada por la Jefatura Regional del Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, debiendo la accionante ser reincorporada a su anterior puesto laboral “Encargada de Turismo y Cultural” y el pago de los demás derechos sociales que le correspondan, el no haber procedido de esta manera, evidentemente quebrantó los derechos solicitados, permitiendo a la jurisdicción constitucional, la concesión provisional de la tutela solicitada, debiéndose dar cumplimiento en su totalidad a lo dispuesto en la Conminatoria Caso 037/2021 de 13 de julio, entre tanto no exista una decisión administrativa y/o judicial debidamente ejecutoriada que la deje sin efecto o disponga lo contrario.

Cabe anotar además que la solicitante de tutela es una madre de una persona menor de edad que sufre de discapacidad, lo que se demuestra con el Carnet de Discapacidad, presentado de la referida menor (Conclusión II.3), motivo por el cual le asiste el derecho a la inamovilidad laboral, como se establece en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ya que tiene a su cuidado a una persona menor de edad que pertenece a un grupo vulnerable, asistiéndole en consecuencia una tutela reforzada de sus derechos laborales por estas especiales circunstancias; por lo que, corresponde conceder la tutela de sus derechos  fundamentales.

Por todo lo expuesto, la Jueza de garantía al conceder la tutela solicitada, con similares fundamentos obró correctamente.