SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1102/2022-S3

La accionante denuncia la vulneración de su derecho de inamovilidad laboral, remuneración justa, al debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación, al derecho de petición; puesto que, la autoridad ahora accionada mediante Memorando 1796/2021 de 28 de enero le comunicó su decisión de cambiarla de cargo y nivel salarial, transfiriéndola de su lugar de origen -Santa Cruz de la Sierra- a la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia un hijo con discapacidad, que fue debidamente acreditado con el carnet de discapacidad y puesto a conocimiento de la AN, memorando contra el que interpuso recurso de revocatoria, que mereció respuesta mediante Nota AN-PREDC-C-2021/0691 de 19 de abril, que posteriormente fue recurrida con la interposición de recurso jerárquico.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional cuando se trate de personas con discapacidad

La SCP 0108/2018-S2 de 11 de abril, citando a la SCP 0282/2013 de 13 de marzo, alegó que: “…en el marco estrictamente proteccionista de velar por el interés de las personas vulnerables como es el sector de las personas con discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha instituido la excepción al principio de subsidiariedad, a partir de la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que marcó el cambio de línea jurisprudencial con relación al principio de subsidiariedad tratándose de personas con discapacidad, estableciendo: ‘…no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado´; entendimiento que fue reiterado por la SC 1483/2011-R de 10 de octubre, entre otras, citada a su vez por la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Protección de la inamovilidad laboral de trabajadores que tienen bajo su dependencia una persona con discapacidad

La SCP 0213/2021-S2 de 7 de junio, refiriéndose a la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, señaló que: «“A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere, porque por una parte amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por otra, reconoció el bloque de constitucionalidad en el art. 410 de la Norma Suprema, integrando a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos al texto constitucional.

Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Ley Fundamental.

Así, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional de manera expresa y extensa, una sección destinada a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70, señala:

Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades

y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Por su parte, el art. 71 de la CPE prohíbe y sanciona cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad, y en el parágrafo II, dispone que; ‘El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna’.

En el marco de los instrumentos jurídicos internacionales y regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD). Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

De acuerdo a las disposiciones constitucionales internas antes glosadas, se reconoce de manera expresa la protección por la familia y por el Estado; por lo que, conviene analizar por separado, los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.

En ese marco, la protección a las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante, porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de dichas personas y adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se transcribe en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados; ya que además, estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.

En el mismo orden, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 344 del 9 de diciembre de 1975, son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.

Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril, tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012 de 22 de junio, 0614/2012 de 23 de julio y 0390/2014 de 25 de febrero, entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo; empero, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley”.

Acotando a los fundamentos desarrollados, es necesario puntualizar que, el citado art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, textualmente señala: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

Evidentemente, la garantía de permanencia laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad no es absoluta, pues, -como se dijo- está condicionada a su correcto desempeño; de manera que, no procederá cuando este incursione en una causal de desvinculación legal; pero también, es importante determinar que dicho beneficio no alcanza a todos los trabajadores que se encuentren en esa situación, sino, únicamente a aquellos que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, o siendo mayores, padezcan de una discapacidad grave o muy grave.

A ese efecto, el art. 5 de la Ley General para Personas con Discapacidad establece los siguientes grados de discapacidad:

“11.  Grado de Discapacidad Leve. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas existentes que justifican alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pero son compatibles con la práctica de las mismas

12.   Grado de Discapacidad Moderada. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, siendo independiente en las actividades de autocuidado.

13. Grado de Discapacidad Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, pudiendo estar afectada alguna de las actividades de autocuidado, requiriendo asistencia de otra persona para algunas actividades.

14.   Grado de Discapacidad muy Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que imposibilitan la realización de las actividades de la vida diaria y requiere asistencia permanente de otra persona”.

En ese sentido, el trabajador que tenga bajo su cuidado a una o más personas mayores de dieciocho años con discapacidad leve o moderada, no se beneficiará con la inamovilidad laboral por dicha causa; puesto que, estas personas pueden ser incorporadas a una fuente laboral o bien dedicarse a una actividad económica independiente, en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, en el marco de la Ley General para Personas con Discapacidad y la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad» (las negrillas son nuestras).

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de su derecho de inamovilidad laboral, remuneración justa, al debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación, al derecho de petición; puesto que, la autoridad ahora accionada mediante Memorando 1796/2021 de 28 de enero le comunicó su decisión de cambiarla de cargo y nivel salarial, transfiriéndola de su lugar de origen -Santa Cruz de la Sierra- a la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia un hijo con discapacidad, que fue debidamente acreditado con el carnet de discapacidad y puesto a conocimiento de la AN, memorando contra el que interpuso recurso de revocatoria, que mereció respuesta mediante Nota AN-PREDC-C-2021/0691 de 19 de abril, que posteriormente fue recurrida con la interposición de recurso jerárquico.

Ahora bien de la revisión de antecedentes se tiene que, mediante Memorando 0305/2020 emitido por el entonces Presidente Ejecutivo a.i. Aduana Nacional, se designó a la accionante al cargo de Responsable “SET” dependiente de la Unidad Legal de la Gerencia Regional Santa Cruz de la AN con numero de ítem 1424 y un haber básico mensual de Bs16 215.-, posteriormente por Memorando 1796/2021, la autoridad ahora accionada, reasignó de ítem a la accionante, manifestando que dicha determinación fue “En cumplimiento de la Ley N° 1356 de 28/12/2020 ‘Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021’, la Resolución Ministerial N° 017 de 20/01/2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que ‘Aprueba la Escala Salarial de la Aduana Nacional con vigencia a partir del mes de enero de 2021’, la Resolución de Directorio de la Aduana Nacional N° RD 02-002-21 de 13/01/2021 que ‘Aprueba la nueva Estructura Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria’ lo dispuesto por el Artículo 39 inciso d) de la Ley General de Aduanas Ley N° 1990 de 28/07/1999, comunico a usted que a partir del 01/01/2021, tiene asignado el ítem N° 92, en el cargo de TECNICO DE CONTROL DEL PUNTO DE INSPECCION ADUANERA dependiente de la UNIDAD DE CONTROL OPERATIVO ADUANERO (COA) de PRESIDENCIA EJECUTIVA, con el haber básico mensual de Bs. 8.170,00 en merito a las disposiciones referidas” (sic) debiendo prestar sus servicios en la Gerencia Regional La Paz de la AN (Conclusión II.1.), memorando contra el que la accionante interpuso recurso de revocatoria el 11 de febrero de 2021, mereciendo respuesta a través de la Nota AN-PREDC-C-2021/0691, emitido por la autoridad hoy accionada (Conclusión II.2.).

Por Nota de 19 de febrero de 2021, dirigido a la Jefa de la Unidad Administrativa de la Gerencia Regional Santa Cruz de la AN, la accionante remitió copia legalizada del Carnet de Discapacidad 07-20110715MSP correspondiente al menor de edad AA -hijo de la accionante-, el cual acreditó un 32% de deficiencia intelectual, acogiéndose a la inamovilidad laboral, por tener bajo su dependencia a una persona con discapacidad (Conclusión II.3.).

Finalmente, el 8 de mayo de 2021, la accionante presentó ante la ahora accionada memorial de recurso jerárquico contra la Nota AN-PREDC-C-2021/0691 del cual no cursa respuesta en el cuaderno procesal (Conclusión II.4.).

Conforme a los antecedentes expuestos se puede evidenciar que existe un recurso jerárquico que se encuentra pendiente de resolución; sin embargo, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, es preciso aclarar, que en los casos de personas de sectores vulnerables como las personas con capacidades diferentes a quienes el Estado debe brindarles tutela reforzada efectuando una abstracción al principio de subsidiariedad; puesto que, no puede condicionarse la protección de sus derechos al agotamiento de recursos administrativos, ya que no debe estar sujeto a esperas prolongadas para lograr la materialización de sus derechos; por lo que, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional ingresará a la revisión de fondo de la presente acción tutelar.

Por consiguiente, conforme los datos del cuaderno procesal, se tiene que mediante Memorando 0305/2020 se designó a la accionante al cargo de Responsable “SET” dependiente de la Unidad Legal de la Gerencia Regional Santa Cruz de la AN con número de ítem 1424 y un haber básico mensual de Bs16 215.-; empero, por Memorando 1796/2021 la autoridad ahora accionada, reasignó a la accionante al cargo de Técnico de Control del Punto de Inspección Aduanera dependiente de la Unidad de Control Operativo Aduanero (COA) de Presidencia Ejecutiva, con un haber básico mensual de Bs8 170.-, con ítem 92, debiendo prestar sus servicios en la Gerencia Regional La Paz de la AN; es decir que, se la cambió de lugar de origen, cargo, ítem y escala salarial, sin considerar que la accionante goza de inamovilidad laboral por tener un hijo con discapacidad intelectual del 32% conforme se evidencia del carnet de discapacidad que fue de conocimiento de la entidad ahora accionada.

En ese sentido, si bien es evidente que la accionante sufrió cambio de lugar de origen, cargo, ítem y escala salarial, es preciso señalar que conforme lo manifestado por la autoridad ahora accionada la reasignación del ítem que produjo un cambio en el lugar de origen, cargo y escala salarial de la accionante se debió a una reestructuración al interior de la AN, la aprobación del presupuesto y escala salarial para la gestión 2021 por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a causa de la crisis económica que se produjo en el país por la pandemia del Coronavirus (COVID-19) con base en “…la Ley N° 1356 de 28/12/2020 ‘Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021’, la Resolución Ministerial N° 017 de 20/01/2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que ‘Aprueba la Escala Salarial de la Aduana Nacional con vigencia a partir del mes de enero de 2021’, la Resolución de Directorio de la Aduana Nacional N° RD 02-002-21 de 13/01/2021 que ‘Aprueba la nueva Estructura Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria’ lo dispuesto por el Artículo 39 inciso d) de la Ley General de Aduanas Ley N° 1990 de 28/07/1999…” (sic), y que en la nueva estructura, el ítem asignado a la accionante fue suprimido; es decir que, el cargo y la escala salarial desaparecieron.

En ese contexto, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se reconoce la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector público o privado que tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad; por lo que, no podrán ser removidos ni desmejorados de su fuente laboral, salvo en los casos establecidos por ley; sin embargo, se entiende que en la gestión 2021 la AN tuvo que afrontar una reestructuración debido a la crisis económica que afectó no solo al país sino al mundo entero en virtud de la pandemia del COVID-19, que obligó al Gobierno Nacional asumir políticas económicas de austeridad; es así que, todas las entidades públicas tuvieron que reajustar su presupuesto y escalas salariales, teniendo en muchos casos que efectuar una reestructuración organizacional y suprimir ítems, con la finalidad de mejorar las condiciones económicas del país; por lo cual, en el presente caso como resultado de la referida reestructuración de la AN se suprimió el ítem asignado a la accionante; empero, con la finalidad de resguardar el derecho de inamovilidad laboral que le asistía por tener bajo su dependencia a un menor de edad con discapacidad intelectual de 32% -que se puede considerar como una discapacidad moderada- es que se le reasignó un nuevo ítem, salario y cargo acorde la nueva escala salarial para la gestión 2021 aprobado por la RM 017 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; aspecto que fue de conocimiento de la accionante; más aún, si cursa a fs. 190 del cuaderno procesal, un nuevo Memorando 4452/2021 de 24 de mayo por el cual la autoridad ahora accionada designó a la accionante al cargo de Técnico en Gestión Aduanera dependiente de la Administración Aduana Interior Santa Cruz de la Gerencia Regional Santa Cruz de la AN, cambiándola al ítem 1431 con un haber básico de Bs8 936.- (ocho mil novecientos treinta y seis bolivianos), esto en resguardo de su derecho de inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a un menor de edad con discapacidad, restituyéndola a dicha Gerencia; en consecuencia, no se vulneró los derechos al trabajo, inamovilidad y salario justo de la accionante.

Con relación a la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación y de petición respecto a la Nota AN-PREDC-C-2021/0691 de respuesta al recurso de revocatoria, resulta irrelevante referirse a los mismos; puesto que, la citada Nota fue objeto de recurso de jerárquico y en el presente caso en virtud a la abstracción del principio de subsidiariedad señalado líneas arriba, no es necesario que la accionante acuda a la vía administrativa.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.